1.甲深夜下班後駕車返家時，由於工作疲勞，不慎撞傷路人，甲立即下車查看，發現該路人正是與自己有嚴重衝突的情敵乙。甲明知乙傷勢嚴重，仍不顧而去。隔天見報，該路人已死亡。請詳述理由說明甲的行為如何處罰？（92交通升等四等）
【擬答】
一、 甲因工作疲勞不慎撞傷乙，成立刑法第二八四條第一項過失傷害罪
客觀上甲將乙撞傷符合本罪之客觀要件；主觀上，甲明知自己工作疲勞，將影響駕駛安全，不應從事駕駛行為，且並無不能注意情事，竟疏於注意，顯有過失，本罪主觀要件該當。甲的行為無阻卻違法、罪責事由，成立本罪。
二、 甲明知乙傷勢嚴重，不顧而離去，乙死亡，甲成立刑法第一八五之四肇事逃逸罪
客觀上甲有駕車肇事，並致乙受傷之結果，且於肇事後未將被害人送醫，符合本罪之肇事逃逸之客觀要件；主觀上，甲對於上揭事實具有知與欲，具構成要件故意。甲的行為無阻卻違法、罪責事由，成立本罪。
三、 甲明知乙傷勢嚴重，不顧而離去，乙死亡，甲成立刑法第二九四條第一項遺棄罪
由題意乙傷勢嚴重，可推知乙係無自救能力之人。且依道路交通安全管理處罰條例第六二條第三項：「汽車駕駛人駕駛汽車肇事致人受傷或死亡者，應即採取救護措施及依規定處置」可知甲依法令對乙負有救助之義務，但甲並未採取任何救助行為而離去，符合本罪之客觀要件；主觀上甲對於上揭事實具有知與欲，具遺棄故意。甲的行為無阻卻違法、罪責事由，成立本罪。
四、 甲明知乙傷勢嚴重，不顧而離去，乙死亡，甲成立刑法第二七一條第一項故意殺人罪之不純正不作為犯
甲不顧乙之傷勢嚴重而離去係一不作為，並導致乙死亡，若可認定甲將乙及時送醫則乙將不致死亡，則甲之不作為與乙死亡有因果關係。又甲依前揭之道路交通管理處罰條例第六二條或甲撞傷乙之前行為，均負有將乙送醫之義務，甲顯然對乙負有保證人地位，本罪之客觀構成要件該當。主觀上，甲對前揭事實具有知與欲，具構成要件故意。甲的行為無阻卻違法、罪責事由，成立本罪。
五、 結論
甲不顧離去之行為構成刑法第一八五之四肇事逃逸罪、第二九四第一第一項遺棄罪、第二七一條第一項故意殺人罪既遂。三罪均保護生命法益，前兩者係對生命法益之危險犯、後者係實害犯。學說及實務多數見解均認為肇事逃逸罪係遺棄罪之特別規定，兩罪依法條競合之特別關係論以肇事逃逸罪；而故意殺人罪係對生命之實害犯罪，肇事逃逸罪係對生命之危險犯罪，兩罪保護法益同一，應依法條競合之補充關係論以故意殺人罪既遂。故甲離去致乙死亡成立故意殺人罪既遂，與將乙撞傷成立之過失傷害罪，兩罪犯意個別，應依刑法第五十條數罪併罰。
2.刑法上所稱重傷之定義為何？下列各行為是否成立重傷罪？試論述之。（前三小題92軍轉公，第四小題94公務員升官等薦任）
（一） 甲某日持硫酸壹瓶潑向乙之臉部，致乙之臉部皮膚多處灼傷，容貌難以回復原狀。
（二） 甲某日持利刀故意割斷乙右手食指及無名指，以致該二手指無法接回。
（三） 甲某日毆打乙，致乙左眼受傷，該眼睛之視力僅有正常人之三分之一。
（四）甲與鋼琴師乙激烈打鬥，持刀切斷乙的右手小指，從此乙再也不能正常彈奏鋼琴，因而失業賦閒。問：甲成立何罪？
【擬答】
依刑法第十條第四項規定：「稱重傷者，謂下列傷害：一、毀敗或嚴重減損一目或二目之視能。二、毀敗或嚴重減損一耳或二耳之聽能。三、毀敗或嚴重減損語能、味能或嗅能。四、毀敗或嚴重減損一肢以上之機能。五、毀敗或嚴重減損生殖之機能。六、其他於身體或健康，有重大不治或難治之傷害。」所謂「毀敗」係指永久、完全喪失機能；而嚴重毀損指尚未到達毀損的程度，但在功能上大為減損。茲依前述規定檢討本題案例如下：
（一）甲造成乙的容貌難以回復原狀，應屬重傷
毀損容貌雖不屬於刑法第十條第四項一至五款之重傷範圍，但仍屬第六款所稱之身體範圍。造成容貌難以回復原狀，自屬重大不治之程度。故甲造成乙的容貌難以回復原狀該應屬第六款之重傷。
（二）甲斷乙之右手食指及無名指，應屬重傷
手之主要功能之發揮端靠手指。若右手食指及無名指遭切斷後，右手之功能雖非完全喪失，但將嚴重減損，因此甲斷乙之右手食指及無名指，應屬第四款之重傷。
（三）甲傷乙左眼，該眼睛之視力僅有正常人之三分之一，應屬重傷
甲傷乙左眼致乙視力僅為正常人之三分之一，雖非至達使左眼完全喪失效能的毀敗程度，但視力已減少三分之二，應屬對左眼之效力嚴重減損之程度。故甲傷乙左眼，該眼睛之視力僅有正常人之三分之一，應屬第一款之重傷。
（四）甲斷乙右手小指，應屬輕傷
由於小指對手之抓握能力影響不大，因此斷人小指，尚未到達嚴重減損之程度。有疑義者係乙本係鋼琴師，因失去小指後不能正常工作，而須改行，是否可依此認定為重傷？由於重傷罪是在保護身體之機能，而非保護個人之職業、工作，故重傷之判斷，不應依被害人之職業而異；而應依身體功能是響受影響來判斷。小指既對人之手部工能影響不大，因此，甲斷乙右手小指，不屬於第十條第四項各款之重傷範圍，應屬輕傷。
3.甲住在分租的房間裡，見隔壁室友乙家境似頗為富裕，於是告知其為慣竊之友人丙，可以利用乙上夜校時，前來偷竊乙的東西。丙果然於晚上以萬能鑰匙開門進入乙的房間，偷得手提電腦及數位相機各一部。丙回家後發覺電腦機型已老舊，於是把電腦丟到水塘裡，而把相機以五千元的價錢賣給甲。甲丙二人各構成什麼罪名？如何論處？（88律）
【擬答】
一、 丙於晚上以萬能鑰匙開門進入乙房間偷得電腦及數位相機一部，成立刑法第三二一條第一項第一款之加重竊盜罪
丙違反乙之意思而破壞乙對於電腦及數位相機之持有支配關係，並建立自己之持有支配關係，竊盜罪之構成要件該當；主觀上，丙對於上揭事實具有知與欲，且對於電腦及數位相機具有無合法權源而以所有人自居之目的，符合竊盜罪之客觀要件。丙之行為無阻卻違法及責任事由，丙成立竊盜罪。
此外，丙係利用夜間進入乙之房間，符合夜間侵入住宅之加重要件，應論以加重竊盜罪。
二、 丙將電腦丟入水塘，成立刑法第三五四條毀損罪
客觀上丙將電腦丟入水塘，將使電腦之效用受到破壞。主觀上，丙對上揭事實具有知與欲，具毀損故意。本罪構成要件該當。丙之行為不具阻卻違法、罪責事由，成立本罪。
三、 甲告知丙於夜間進入乙房間行竊，成立加重竊盜罪教唆犯
丙於夜間進入乙房間行竊成立加重竊盜罪已如前述。丙之上揭犯罪，係由於甲告知後，始決意實行，甲之告知符合教唆犯之客觀要件。主觀上，甲對於其告知將使丙產生犯意具有認識，且有使丙達既遂之意，符合教唆犯之主觀要件。故甲成立加重竊盜罪教唆犯。
四、 甲以五千元向丙購得竊得相機一部，不成立故買贓物罪
甲成立加重竊盜罪已如上述。依實務見解（28上字2708）認為教唆行竊而收受所竊之贓，其受贓行為當然包括於教唆竊盜行為之中，不另成收受贓物罪名。
五、 結論
丙於竊得電腦後再將電腦丟入河中，並未擴大或製造新的財產利益侵害，因此毀損罪係屬不罰之後行為，不再論罪。故丙成立加重竊盜罪，甲成立加重竊盜罪之教唆犯。
4.甲至某名牌鐘錶店，向店員要求看「勞力士」手錶一只，隨後又要求看另外一只的款式。正當店員轉身開櫃之際，甲抓起置於櫃檯上之「勞力士」手錶向外急奔，並逃逸無蹤。試問甲構成何罪？（92司法四等）
【擬答】
（一）甲抓起手錶向外急奔，逃逸無蹤，不成立刑法第三三九條第一項詐欺取財罪
詐欺罪在客觀構成要件上要具有行使詐術、使人陷於錯誤、為財產的處分及致生財產損害等要件。本案中，甲向店員佯稱購買手錶，店員信以為真而展示手錶，符合傳達與事實不符的資訊之行使詐術要件，並使店員陷於錯誤。但店員將手錶向甲展示，並無移轉該手錶所有權的意思，亦即並非處分財產的行為，客觀構成要件不該當。此外，由題意中並無法認定甲具有詐欺故意。本罪不成立。
（二）甲抓起手錶向外急奔，逃逸無蹤，不成立刑法第三二五條第一項搶奪罪
搶奪罪在客觀上須有搶奪行為。關於搶奪行為之定義，學說與實務有不同看法：
（１）實務見解：實務多認搶奪係趁人不備而搶奪其財物 (20非201)；或認為乘人不及抗拒，公然掠取其財物(32上2181) 。
（２）學說看法：學說有認為：基於搶奪罪另有加重結果犯的規定，因此認為搶奪罪必針對緊密的持有。換言之，搶奪係指對於被害人緊密持有的動產，遽然施暴使被害人來不及抗拒，強加奪取(張麗卿，竊盜與搶奪的界線，收錄於「探索刑法」，247；林東茂，綜覽，2-116。) 。另有學者認為，搶奪以對身體的攻擊所進行的竊取行為，亦即可能同等造成身體傷害的竊取行為(黃榮堅，大亨小賺，別冊，151) 。
上述實務認為搶奪係趁人不備或不及抗拒的見解，太過空泛，容易造成竊盜與搶奪罪界線模糊。例如：甲趁乙出國旅遊時到乙的家中闖空門、大搬家，也符合趁人不備的要件，難道就應論以搶奪嗎？因此，以學說見解較妥。而依上述兩種學說的看法，本案中店員對手錶並未有緊密的持有，且甲對未使用對店員身體攻擊的方式而取物，均不符合學說上搶奪的定義。客觀構成要件不該當。此外，主觀上，甲亦不具搶奪故意，因之，甲不成立本罪。
（三）甲抓起手錶向外急奔，逃逸無蹤，成立刑法第三二０條第一項竊盜罪
客觀上，甲違反店員的意思而破壞店員對手錶的持有支配關係，並建立自己對手錶的持有支配關係，符合竊盜罪的客觀要件。主觀上，甲對於上揭事實具有知與欲，有竊盜故意；且甲主觀上對於欠缺合法權源的手錶，有以所有人地位支配的意思，可認具有不法所有意圖。甲的行為該當於竊盜罪的構成要件。甲之行為無阻卻違法與罪責事由，甲成立本罪。
（四）結論
甲抓起手錶向外急奔，逃逸無蹤，成立刑法第三二０條第一項竊盜罪。
5.甲為某市政府公務員，懷疑鄰居乙偷竊腳踏車，趁乙外出時，欺騙其年幼的兒子，指稱得到乙的同意入室察看。乙的兒子不疑，任由甲入內。甲於是在臥室、浴室、陽台各處搜查，但毫無所獲，問：甲是否有罪？（94公務員升官等薦任）
【擬答】
一、 甲進入乙宅成立刑法第三０六條第一項之侵入住居罪
侵入住居罪客觀上須違反居住權人之意思而進入。本案中，甲欺騙乙年幼之兒子而進入，是否違反居住權人之意思？姑不論乙年幼之兒子是否具有同意能力，甲欺騙乙之幼兒，並非出於居住人或管理人之任意及真意的同意，可認乙之幼兒同意無效，故甲進入乙宅係違反居住權人之意思而進入。縱認乙幼兒之同意有效，但該住宅係乙與其幼兒共同居住；在有數居住權人，而彼此間意思不一致時，此時應以獲監督權人之同意，始為有效之同意。本案中，由於甲違反監督權人乙之同意，仍屬違反居進權人之意思而進入乙宅。基此，甲進乙宅係違反居住權人同意而進入住宅，符合本罪之客觀要件。主觀上，甲對上揭事實具有知與欲具有故意。構成要件該當。
甲之行為無阻卻違法、罪責事由，成立本罪。
二、 甲進入乙宅搜查成立刑法第三０七條違法搜索罪
本罪在客觀上須有違法搜索之行為。本案中，依題意所示，甲並無任何法令上之依據而從事搜索行為，符合此項客觀要素。有疑義者係，本罪之主體是否限於有搜索職務之公務員，學說與實務有不同見解分述如下：
（一）本罪主體限於有搜索職務之公務員
最高法院32年非字第3號判例認為：刑法第三０七條係以有搜索權之人違法搜索為成立要件。若無搜索職權之普通人民，侵入他人住宅擅行搜索，祇應成立刑法第三百零六條第一項之罪，要不能執同法第三百零七條以相繩。
（二）本罪主體無任何條件資格之限制
學說上多數見解均認為本罪主體不限於有搜索權限者。理由主要有二：其一、本罪之主體若限於有搜索權限之公務員，則無異認本罪屬瀆職犯罪，在立法體例上應移列於瀆職罪章。其二、行為人不法侵入他人住宅，侵害他人之居住自由，已足成立犯罪；如更實施不法搜索，惡性更深，如不認為成立本罪而僅成立侵入住居罪，在刑罰之權衡上有失公平。
以上兩說應以學說見解較妥。依此說，本案中甲仍係本罪之適格行為主體，客觀構成要件該當；主觀上，甲對其違法搜索行為具有知與欲，主觀要件該當。甲之行為無阻卻違法與責任事由，甲之行為成立本罪。
三、 競合
甲成立侵入住居與違法搜索兩罪，但由於兩罪均保護居住自由，故兩罪應依法條競合論處。由於違法搜索通常伴隨侵入住居之行為，故依法條競合之吸收關係論以違法搜索罪。
6.甲、乙兩人沈溺聲色場所，需錢孔急，乃基於共同犯罪之決意，由甲出面，向乙之父丙徉稱乙之人身自由已受其控制，若欲乙能平安返家，丙須支付一百萬元。丙擔心乙受害，乃如數支付，甲、乙兩人平分其不法所得。問甲、乙之行為如何處罰？（92警特二次四等）
【擬答】
一、 甲向丙佯稱乙人身自由受其控制，須支付一百萬元，丙如數支付不成立詐欺罪（§339Ⅰ）
詐欺罪在客觀上須具備行使詐欺、使人陷於錯誤、處分財產及致生財產損害等要件。本案中甲向丙佯稱乙人身自由受其控制，是傳達與事實不符的資訊，該當於行使作術的要件。並且丙亦因相信該訊息而支付一百萬元，亦符合使人陷於錯誤之要件。但，詐欺罪之成立限於「自由」處分財產；本案中，丙之所以處分財產，係因「擔心乙受害」，並非「自由」處分財產，此要件不符合。不成立本罪。
二、 甲向丙佯稱乙人身自由受其控制，須支付一百萬元，丙如數支付成立恐嚇取財罪（§346Ⅰ）
恐嚇取財罪之成立，客觀上須具備恐嚇行為、使人心生恐懼、處分財產及致生財產損害等要件；主觀上須具有恐嚇取財故意與不法所有意圖。本案中甲向丙告知：「乙的人身自由受其控制」，屬惡害之通知，符合恐嚇之要件。並使丙心生恐懼（由題意擔心乙受害可知），而支付一百萬元，符合本罪之客觀要件。主觀上，亦可認定甲對上揭事實具有知與欲，且具有不法所有意圖。構成要件該當。甲無阻卻違法及責任事由，本罪成立。
三、 甲、乙應論以恐嚇取財罪之共同正犯
由題意可知：乙與甲「基於共同犯罪之決意」，符合共同正犯之主觀要件，但乙並無共同正犯客觀要件之「行為分擔」，可否認定係共同正犯？依大法官釋字第一０九號解釋：「以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實施犯罪之行為者，均為共同正犯」此即為所謂的「共謀共同正犯」。依此見解，乙雖無行為分擔，亦應與甲論以共同正犯（§28）。
四、 結論
甲、乙成立恐嚇取財罪之共同正犯。（§346Ⅰ、28）
7.某甲駕駛自有汽車而違規停車，汽車被拖吊至違規拖吊保管場內。某甲心有不甘，於夜間潛入保管場內，利用保管場櫃台人員上廁所時，未辦理手續即迅速駕車離去。隔日某甲又至保管場要求「領車」，保管場發現車輛已經不在，某甲即開口要求保管場負損害賠償責任。保管場不允，報警處理。經調查後隨即揭露，原來失車是某甲自導自演。問：
（一） 某甲行為是否構成竊盜罪？（12分）
（二） 某甲行為是否構成詐欺未遂罪？（13分）
【擬答】
（一） 甲的行為不成立竊盜罪
甲是否成立竊盜罪，關鍵在於竊盜罪的保護法益究係僅保護所有權，亦或於所有權之外，另包括持有狀態之保護，以下分別討論：
１、 竊盜罪保護所有權及持有
學說上多數見解認竊盜罪不只保護所有權，尚包括所有權與持有分屬兩人時的持有人對物之持有狀態。因此，他人動產，解釋上包括他人持有之動產。本案中，該車係屬他人持有之動產；甲違反持有人（保管場人員）之意思，破壞保管人對該車之持有支配，並建立自己之持有支配，符合竊盜罪之客觀要件。主觀上，甲對前揭事實具有知與欲，故具有竊盜故意；此外，甲主觀上具有排除持有人支配之目的，且主觀上亦認知自己並無排除停車場持有之合法權源。符合竊盜罪之主觀要件。故竊盜罪成立。
２、 竊盜罪僅保護所有權
學說上少數見解認為竊盜罪只保護所有權，而不包括持有。基此說，該車係甲自己所有之動產，而非他人動產；此外，甲開走該車未違反所有人之意思，亦不符合竊取之要件。故構成要件不該當，甲不成立本罪。
３、 小結
竊盜罪以破壞持有為要件，和竊盜罪就是要保護持有人的持有利益，二者之間不劃上等號（就好像條文規定處罰和誘有配偶之人脫離家庭，並不等於就是要保護被和誘的配偶）。其次，把單純的持有利益也視為竊盜罪所要保法益，把單純的持有也列為被害人，那麼在持有人與所有人的意思不一致的情況下，竊盜罪相對告訴乃論的立法意旨可能落空，而且持有人的地位也反而凌駕所有人的地。最主要的是，在刑法上的財產罪章忽然出現一個對獨立於所有權之外的單純持有利益的保護，不免突兀。（黃榮堅，做賊喊抓贓，月旦法學教室別冊，148）
基於上述理由，應以竊盜罪僅保護所有權之見解較可採。故甲不成立竊盜罪。
（二） 甲的行為成立詐欺取財罪未遂（§339Ⅲ）
某甲又至保管場要求「領車」，保管場發現車輛已經不在，某甲即開口要求保管場負損害賠償責任。係傳達與事實不符之資訊，該當於行使詐術之要件。但保管場之人員報警處理，並未陷於錯誤，或為財產處則。詐欺罪既遂之客觀構成要件不該當，故甲不成立詐欺罪既遂罪。
甲主觀上對於行使詐欺行為具有知與欲，並對於依基詐欺行為而獲致利益具有不法所有意圖。但管理人員並未陷於錯誤，可否認為已達詐欺行為之著手階段？學說及實務均認為本罪以行為人著手實行以詐財為目的之施詐行為，即可成立本罪著手。至於被害人是否因行為人的施詐行為，而陷於錯誤，則不影響本罪未遂犯的成立。（林山田，各罪上四版，456；甘添貴，各論二卷，初版，301；實務見解參28上3912；30院2219）。
本案中，甲既已向管理人員傳達與事不符之資訊，亦即開始行使詐術，故應已達詐欺罪之著手階段。
綜上，甲成立詐欺取財罪未遂（§339Ⅲ）
【參考資料】
江軍，刑分講義收錄乙則實務見解，與本題十分類似。
法律問題：
甲將機車一輛寄存專門替人保管機車之某乙處，趁乙不注意之際將機車騎走，再持車輛保管條向乙索取機車，因無機車可還，乃賠付機車車款，問甲應負何刑責？
座談結論：採甲說。（71.9司法院業務研究會第二期）
附：
甲說：甲將機車寄存乙處，趁乙不注意之際將之騎回，因竊盜罪以意圖為自或第三不法所有為犯罪成立要件，茲機車原為甲所有，自不成立竊盜罪，惟其已將機車騎回，復向乙護稱未騎回，持車輛保管條向之索取機車，使乙陷於錯誤而賠付機車價款，應成立詐欺罪。
8.甲經商失敗，積欠高利貸鉅額之借款，乃暗中將含有劇毒之物，注入某大賣場貨架上由某廠商生產之數個紙裝飲料，並打電話向該廠商勒索鉅款，未久顧客乙、丙、丁三人，購買該飲料喝完後，一人毒發斃命，另二人送醫急救幸無大礙。試論甲之罪責。（30分）
【擬答】
（一） 甲將毒物注入貨架上之飲料，成立刑法第一九一之一第一項之毒化飲食物品罪
甲將毒物注入貨架上之飲料，符合本罪之主客觀要件，無阻卻違法與責任事由，成立本罪。
（二） 甲將毒物注入貨架上之飲料造成一人死亡，二人送醫急救幸無大礙，成立二個殺人未遂罪，一個殺人既遂罪
乙、丙、丁三人，其中一人死亡係飲用甲所注入貨架上之飲料所致，符合殺人罪之客觀要件；甲對其將毒物注入貨架將造成他人飲用後死亡有知與欲，具殺人故意。故甲對於死亡者負殺人既遂之刑責；而獲救者，由於未出現死亡結果，但甲具有殺人故意，並已完成注入毒劑之行為，可認係殺人罪之著手，成立兩個殺人未遂罪。
（三） 甲向廠商勒索鉅款，成立刑法第三四六條第三項恐嚇取財未遂罪
甲向廠商勒索鉅款，但題意中並未有廠商付款之事實，客觀構成要件有欠缺，故甲不成立三四六條第三項恐嚇取財既遂。但甲具有恐嚇取財之故意，且已打電話向廠商勒索鉅款，可認已達著手階段。故甲成立恐嚇取財罪未遂。
（四） 結論
甲成立一九一之一第一項與一個殺人罪既遂與二個殺人罪未遂等四罪係同一行為所造成，而一九一之一所保護之法益係公共飲食安全，與殺人罪所保護之生命法益不同，故上述各罪應依想像競合論處。而若可認為下毒係勒索之手段，則上述各罪想像競合後，再與恐嚇取財未遂依牽連犯規定從一重處斷。
【參考資料】
本題在國內今年發生的知名飲料下毒案發前二週左右，我再上課就舉過幾乎一模一樣的例子，連下毒三瓶飲料，造成一人死亡，二人獲救都一模一樣。並且跟同學們強調一九一之一從修法增訂之後一直未考過請務必注意。後來，社會上果真發生這種類似日本千面人案件，並真的鬧出人命來。有同學就在網站上說我料事如神。我當時的回答是社會上發生這種事情，並不是我們所樂見，等到考題出現後再來歡呼也不遲。現在，真的出現在考題上了，而且今年在調查局考試中就曾出現過這樣的題目，相隔不到一個月之後，司法特考再次出現，現在同學們可以盡情歡呼，恭喜同學可以從容且完整的答對本題。
9.甲男係某餐廳泊車員工，某日利用泊車機會複製顧客乙男名貴跑車錀匙，並利用乙男出國之際，帶欲購買該廠二手跑車之丙男至乙男停放該車之別墅，且對丙男云：「該跑車係其所有，現因購買股票失利，欲以低於市價一成之價款將該車賣出。」丙男認為車況與價款相當，遂同意購買，二人互交價金、錀匙後，丙男駕駛跑車離去。試論甲男之罪責。（40分）
【擬答】
（一） 甲將錀匙交給丙，丙駕車離去，甲成立刑法第三二０條第一項之竊盜罪既遂
竊盜罪客觀上須未得或違反所有人或持有之意思，而破壞他人對動產之持有支配並建立自己之持有支配。本案中該跑車係乙所有，並非甲、丙所有，對甲、丙而言自屬他人之物。再者，甲利用不知情之丙將車開走，係破壞乙對該車之持有支配並建立自己之持有支配。基此，竊盜罪之客觀構成要件該當。主觀上，甲對前述事實具有知與欲，且主觀上未有合法權源，再者主觀上係基於所有人地位支配該車而排除原所有權人之支配地位之目的，故具有不法所有意圖。本罪構成要件該當。
甲有阻卻違法、罪責事由，故甲成立本罪。
甲係利用不知情之丙將車開走，而破壞所有人之持有支配，故應論竊盜罪之間正犯。（至於甲自複製錀匙開始到丙將車開始前，為竊盜罪之預備、著手階段，不另論述）
（二） 甲將乙男之跑車出售予丙，甲成立刑法第三三九條第一項之詐欺取財罪既遂
甲向丙男宣稱該車係其所有，係傳達與事實不符之資訊，即行使詐術。並使丙信以為真而交付價金，即使丙陷於錯誤而為財產之處分。丙並未因此交易而取得該車所有權，就整體財產上，丙受有相當於價金數額之財產損失。綜上，詐欺罪之構成要件該當。
主觀上，甲對於上揭事實具有認識，具詐欺故意；又對於該筆價金具有不法所有意圖。詐欺罪之主觀構成要件該當。
此外，甲之行為無阻卻違法及罪責事由，故甲成立本罪。
（三） 結論（處分贓物不再論罪）
由於甲係竊盜之犯罪行為人，依學說及實務見解，其處分贓物並未有新的法益侵害，故不另論以贓物罪。綜上所述，甲自複製錀匙開始即為竊盜之行為決意，而將跑車賣給丙，並取得價金，係出於另一個意思決定；因此，甲所成立上述兩罪犯意各別，應該刑法第五十條併罰。
【參考資料】
記得在總複習班曾上過「黃金獵犬」乙案嗎？（總複習講義第八頁，最上面乙題）該題與本題極其類似，只是少了後半段出售而已。後半段出售該如何作答？其實上課也提示過….待解題講座時再跟各位揭曉。
10.毒品通緝犯B從藏匿處所外出時，正巧有兩位巡邏警察迎面而來，B立即掏出手槍向警察開槍，但手槍並未裝有子彈，結果該兩位警察免於被殺的危險，B則遭到逮捕。而當時手槍子彈是放在B的口袋裡。試問B的行為應如何處斷？並根據不同的學說見解說明理由。此外，與此問題相關的現行刑法與尚未施行之新修正刑法有何不同的規定，簡要說明之。(關於B持有手槍部分，不必論述。)(25分)
【擬答】
（一） Ｂ對警察開槍，未造成警察死亡，成立刑法第二七一條第二項殺人罪未遂
Ｂ對警察開槍，客觀上並未發生死亡的結果，故Ｂ之行為不成立殺人既遂罪。主觀上，Ｂ具有殺人意思，且已扣下扳機，無論依何種著手理論均可認為已達著手階段。故Ｂ成立本罪。
（二） Ｂ的行為有無不能未遂規定之適用
依現行刑法第二六條但書規定：不能發生犯罪結果，又無危險者，減輕或免除其刑。此即所謂「不能未遂」之規定。未遂犯本即無犯罪結果，因此不能發生犯罪結果似為贅文。故本項之適用重點在於「無危險」。有無危險之認定，即關係到究係不能未遂或普通未遂。關於有無危險的認定，學說及實務有以下不同之見解：
１、 客觀危險說
依行為當時存在之一切客觀事實認定有無危險。實務見解多採此說。依本說，本案行為當時，Ｂ並未裝子彈，不可能發生致警察死亡的危險。若採此說，本案Ｂ的行為即有不能未遂規定之適用。
２、 主觀危險說
以一般人的觀點檢視行為人的犯罪計劃是否有實現的可能，若有實現可能即為有危險而成立普通未遂；反之則成立不能未遂。依此說，本案Ｂ的想法是以手槍向警察射擊，可能致警察死亡。此想法以一般人的觀點檢視，確屬可能實現。依此說，則本案Ｂ的行為有危險，亦即無不能未遂規定之適用。
３、 重大無知說
行為人之想像若與一般人之想法有所歧異，亦即所謂重大無知。若係重大無知，即有不能未遂之適用。本案若依此說，行為人想實施之殺人手段，與一般人之想法並無不同，因此行為非出於重大無知。故仍屬普通未遂，而非不能未遂。
（三） 新法對於未遂犯與不能未遂之修正
新法對於未遂犯之處罰理由改採客觀理論，並基此對於客觀上並無危險之不能未遂將之排除在未遂犯以外，而規定為不罰。此即刑法修正案第二六條：行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰。基此，若對上述案例採客觀危險說，則行為人之行為將依刑法修正案二六條而不罰。
刑法修正案對於未遂犯之處罰改採客觀危險說，是否必定將不能未遂與普通未遂之區分採客觀危險說，學說上似未見定論，目前比較多數的看法是否定的。
上述三說中，客觀危險說恐會使所有之未遂犯均成為不能未遂，而使不能未遂與普通未遂無法區分，實不宜採，而本案依主觀危險說與重大無知說，結論並無不同，Ｂ均無不能未遂之適用。故縱依新法，Ｂ之行為仍得依殺人未遂罪處罰。
【參考資料】
本題考不能未遂與普通未遂的區分，這也是修法之後考到爛掉的題目。也是上課練習到同學們都覺得很煩的題目。恭喜同學們用左手就可輕鬆拿下本題的分數。
11.某日A開車載兩個孩子上學時，酒醉駕車的甲以時速一百多公里的車速越過道路中央線迎面而來，儘管當時A非常小心駕車，但在發現來車時，除了向右閃避之外，別無其他方法避免自己以及兩個孩子的生命危險，然而此方法卻勢必撞擊正行走於路邊的幾位行人，A依然選擇向右閃避，結果撞死兩位行人。試問A的行為應如何處斷？並根據不同的學說見解說明理由。(25分)
【擬答】
甲向右閃避撞擊兩位行人致死，可能成立刑法第二七一條第一項故意殺人既遂
（一） 構成要件
甲撞擊兩位行人而使行人死亡，客觀構成要件要素該當。主觀上，甲對其向右閃避可能撞擊行人而使行人死亡有預見，故具故意。構成要件該當。
（二） 違法性
甲可否主張緊急避難，以阻卻行為之違法性？緊急避難在客觀上有緊急危難存在，且實施之行為須具適當性、必要性與衡平性；主觀上須具有避難意思。本案中，Ａ當時正面臨甲酒醉駕車之衝撞，具有自己與車上兩名孩子的生命緊急危難。Ａ在向右閃避時對於前揭事實具有知與欲，具避難意思。Ａ向右閃避是避免生命法益受害之有效手段，且依題意為惟一之手段，故防衛行為具適當性與必要性。最後，Ａ為避免自己及車上二子之生命法益而侵害兩位行人之生命法益是否具有衡平性？由於衡平性之認定，涉及價值判斷，難免有不同見解，特別是可否以侵害生命法益來保全生命法益，學說及實務有不同見解，討論如下：
１、 符合衡平性
最高法院判例採之：上訴人殺傷某甲後，背負某乙涉江而逃，行至中流，水深流急，將某乙棄置江中溺斃，其遭遇危險之來源，固係上訴人所自召，但當時如因被追捕情急，以為涉水可以避免，不意行至中流，水急之地，行將自身溺斃，不得已而將某乙棄置，以自救其生命，核與法定緊急避難之要件，究無不合，原審認為不生緊急避難問題，尚有未洽。（25上337）似認犧牲他人生命而保全自己生命仍可主張緊急避難。
２、 不符合衡平性
學說上多數見解認為生命係價值最高之法益，無法比較，更無法以個數計算，故不得以為保全三個人之生命，而牲犧兩人生命為由肯定衡平性。
基於生命價值之最高性，宜採後說，故本案衡平性要件不具備，甲之行為仍具有違法性。但對於緊急避難中其他要件全部具備而只欠缺衡平性之要件者，即係學理上所稱之「避難過當」，對於避難過當之法律效果為何，學說上有不同見解：
（1）阻卻罪責
學說上有認為若當避難行為人所要保護的利益顯然大於第三人的利益的時候，避難行為可以阻卻不法，而當避難行為人所要保護的利益並非顯然大於第三人的利益的時候，固然不能阻卻不法，但是在欠缺期待可能性的情況下，可以阻卻有責任，因此不構成犯罪。本案係屬後者之情形，故不得阻卻不法，但可能得阻卻罪責。
（2）不阻卻罪責，只得減輕或免除其刑
另有認為依刑法第二四條但書規定，但避難行為過當者，得減輕或免除其刑。法條文義似認為行為人仍成立犯罪，只是得減刑或免刑。
（三）結論
在我國刑法規定中，若係阻卻違法或阻卻罪責，而不成立犯罪者，條文中均用「不罰」表示，此可由刑法第二一至二四條或十八第一項或第二項得知。既然二四條但書之法律效果不用不罰，而係用減輕或免除其刑，與德國刑法對於緊急避難之規定不同，自不能依照阻卻罪責說解釋，因此不阻卻罪責說似較可採。故本案中，甲一個衝撞行為致兩人死亡，成立兩個故意殺人罪，兩罪係一個行為所致，依五十五條想像競合從一重處斷。但甲可主張依二四條但書避難過當來減輕或免除其刑。
【參考資料】
本題是測驗緊急避免的成立要件與法律效果。惟本題究竟是問什麼爭點的不同見解，由題意並無法看出，就多寫幾個，比較保險。因此，時間允許的話可以分述緊急避難在犯罪論上的定位，衡平性之標準，避難過當之法律效果等爭議。
12.甲與乙因開車擦撞而發生口角，繼而互毆。突然，甲從路旁拾起長約六尺之鐵管猛打乙之頭部與身體，導致乙頭破血流，肋骨亦被打斷兩根。當時，乙以為將被甲打死，故為求自衛，乙乃趕緊從其車門內側置物袋中捉起修車用之螺絲起子，朝甲之胸膛用力刺進，而使甲因流血過多死亡。試問：
（一） 乙之行為是否得構成正當防衛？其理由何在？（提示：從打架之情形，是否有成立正當防衛之可能展開論述。）（13分）
（二） 於正當防衛之情形，是否有受防衛之法益與被反擊之法益，應有均衡之問題？（12分）
【擬答】
（一）
１、 甲乙互毆，雙方均不得主張正當防衛
對於互毆，學說與實務均認雙方都不得主張正當防衛，只是理由略有不同：有認為因為雙方均欠缺防衛意思，縱使可證明何方先行攻擊，被攻擊而還手之一方也未必具有防衛意思，此往往只是出於相互報復之心理事實，故根本無從分別何方為不法侵害之互毆行為。亦有主張：互毆因彼此均屬不法之侵害，尤其那一方先有侵害，不易證明，故不能認為正當防衛，不過確可以證明，一方先予以侵害，而對方之行為在於制止其侵害時，則例外可以主張正當防衛。（十七年上六八六號判例；三十年上一０四０號判例似採此說）
基此，甲乙互毆，雙方均不得主張正當防衛。
２、 乙為求自衛，持螺絲起子刺甲，致甲死亡，可主張正當防衛
乙當時受甲以鐵管打擊頭部與身體，顯係生命、身體受到現在不法侵害；而「乙以為將被甲打死，故為求自衛」可認其係出於防衛意思（而非報復意思）。此外，乙以螺絲起子刺向甲的胸膛，係有效排除甲侵害之方法，故具有防衛行為之適當性。而甲之防衛行為是否具有必要性？所謂必要性係指當行為人有多數行為可排除侵害時，應選擇侵害最小的手段。本案中，由於乙之頭部與身體遭甲重擊，情況危急，難以期待乙先採取其它對甲侵害較輕危的手段，故應認乙持螺絲起子刺甲，具有必要性。
綜上，乙為求自衛，持螺絲起子刺甲，致甲死亡，符合正當防衛之主、客觀要件，故乙可以主張正當防衛。
（二）於正當防衛時，不需考慮法益均衡之問題
多數見解認為於正當防衛時，不需考慮法益均衡；只有在緊急避難時，由於實施避難行為的對象是無辜第三人，為對避難行為之範圍加以控制，才須符合法益均衡之要件。但學說上亦有主張：如果防衛行為所保護的法益和所造成的損害之間是絕對失衡，亦即為了微不足道的利益而行使防衛，例如為了小孩子摘幾顆櫻桃而開槍，是屬於權利濫用，因此並不被許可。
對於基於禁止權利濫用的觀念而對正當防衛行為做限制，還有值得商榷的餘地。此處正當防衛者行使正當防衛，目的並不是在傷害侵害者，也不是在爭取利益，而是在保護法律本來應該保護的利益。既然是屬於被害人的合法利益，我們的法律沒有理由能夠要求被害人放棄所謂微不足道的利益。所以不管利益大小，被害人應該都有免於被侵害的權利，而防衛者應該都有採取防衛行為的權利。至於小孩子偷摘櫻桃的例子，由於侵害行為欠缺罪責，自然不得行使正當防衛，而只能主張緊急避難。緊急避難自應考慮利益衡平關係。（黃榮堅，基礎刑法學上，182）
【參考資料】
江軍，刑總講義正當防衛、緊急避難部分。本題相當基本，只要對於兩個最重要的阻卻違法事由要件清楚，應可輕易得分。
13.某甲圖為自己不法之所有，於某日中午十二時許前往乙家翻越屋後氣窗潛入竊得皮包一只，因屋內沒人，遂大方從前門離開，徒步前往距離約三十公尺遠之公園點數鈔票後，發現僅有新台幣三千元，甲嫌太少，仍前往附近超商購買便當食用，食畢又折返乙家意圖再行偷竊，當伸手打開乙家前門之際，適乙返家發現而大聲喊叫，甲即取出隨身攜帶兩面泛光之水果刀一把，在乙面前左右搖晃，乙因害怕未將甲逮捕送警，甲並趁乙倒退時順利脫逃，問：
（一） 甲除第一次行為犯竊盜罪外，其持刀逼退乙而脫逃，是否構成準強盜罪？（10分）
（二） 依題旨所示，如何對甲論罪？（5分）
（三） 假設甲另案犯毀損、傷害、侵占、竊盜，經判處有期徒刑三月、四月、五月、六月後，因均得科罰金，惟定應執行刑一年二月，是否仍得易科罰金？現行刑法與預定於95年7月1日施行之修正刑法，在適用上有無不同，請分別說明之。
【擬答】
（一）甲於第二次行竊時，持刀逼退乙而脫逃不構成準強盜罪
學說及實務見解均認為準強盜罪之構成，必以竊盜或搶奪行為至少已達著手階段，方可成立。本案中，甲第二次行竊時，「當伸手打開乙家前門之際，適乙返家發現而大聲喊叫」，依最高法院八十二年第二次決議之見解認為：行為人以行竊的意思接近財物、並且進而物色財物之時，方可認為竊盜之著手；基此，本案中甲開門時，尚未達物色財物之著手行竊階段，而僅可認屬竊盜預備階段。縱依學說多數見解之主、客觀混合理論，結論亦同。
甲之竊盜行為既僅達預備階段，則甲於該階段實施強暴、脅迫行為，並不構成準強盜罪。
（二）甲成立恐嚇罪（刑法第三０五條）
甲以水果刀在乙面前搖晃可認係以惡害通知對方，題意中亦可知造成「乙因害怕未將甲逮捕送警」，符合恐嚇罪之主、客觀要件，故甲成立本罪。
此外，甲之行竊行為僅達預備階段已如前述，而現行法不罰竊盜預備犯，故甲此部分行為不成立犯罪。再者，甲尚未進入乙宅，亦不成立侵入住宅罪（§306）。
（三）甲依現行刑法得易科罰金，但依修正刑法，不得易科罰
依現行刑法第四十一條第二項規定：併合處罰之數罪，均有前項情形，其應執行之刑逾六月者，亦同。基此，甲所犯毀損、傷害、侵占、竊盜等罪，均係最重本刑為五年以下有期徒刑之罪，且宣告刑均為六個月以下，個別犯罪符合四十一條第一項得易科罰金之要件，縱其依數罪併罰所訂之執行刑達一年二月，亦即超過六個月，依現行刑法第四十一條第二項，仍得易科罰金。
但類似本案之情形，數罪併罰之各罪，雖均得合於第一項之要件，惟因其最終應執行之刑之宣告，已逾六個月者，其所應執行之自由刑，既非短期自由刑，自無採用易科罰金之轉向處分之理由，故學者多主張此時不再適合准予易科罰金。刑法修正案即基此理由，將現行刑法第四十一條第二項予以刪除，故若依刑法修正案，本案之執行刑已逾六個月，不得易科罰金。
【參考資料】
江軍，刑分講義準強盜罪部分。
本題第一個爭點是我上課一直強調的，準強盜罪至少要竊盜或搶奪著手。而最最最重要的實務見解，八二年第二次決議在本題又可派上用場。至於第二小題，是本次修法重點，也是我上課請同學們注意的地方。刑罰論在我強調之下，果然還是考了。
14.「心神喪失人之行為，不罰。精神耗弱人之行為，得減輕其刑。」原為刑法第十九條第一項及第二項明文規定，我國實務對於心神喪失與精神耗弱之區別標準何在？九十四年二月二日修正公布之刑法第十九條條文（共有一至三項）有何新增修規定？(25分)
【擬答】
（一） 實務對於心神喪失與精神耗弱之區別見解
刑法上之心神喪失與精神耗弱，應依行為時精神障礙程度之強弱而定，如行為時之精神，對於外界事務全然缺乏知覺理會及判斷作用，而無自由決定意思之能力者，為心神喪失，如此項能力並非完全喪失，僅較普通人之平均程度顯然減退者，則為精神耗弱。（二六渝上二三七；四八台上一四八六）
（二） 刑法修正案對於十九條之增修
１、 修正心神喪失及精神耗弱之用語（十九條第一、二項）
現行法「心神喪失」與「精神耗弱」之語意極不明確，其判斷標準更難有共識。實務上，欲判斷行為人於行為時之精神狀態，常須藉助醫學專家之鑑定意見；惟心神喪失與精神耗弱概念，並非醫學上之用語，醫學專家鑑定之結果，實務上往往不知如何採用，造成不同法官間認定不一致之情形。
有鑑於此，刑法修正案不再採用「心神喪失」與「精神耗弱」用語，而依責任能任認定之標準修訂條文文字。責任能力有無之判斷標準，多認以生理學及心理學之混合立法體例為優。易言之，區分其生理原因與心理結果二者，則就生理原因部分，實務即可依醫學專家之鑑定結果為據，而由法官就心理結果部分，判斷行為人於行為時，究屬無責任能力或限制責任能力與否。在生理原因部分，以有無精神障礙或其他心智缺陷為準；在心理結果部分，則以行為人之辨識其行為違法，或依其辨識而行為之能力，是否屬不能、欠缺或顯著減低為斷。行為人不能辨識其行為違法之能力或辨識之能力顯著減低之情形，例如，重度智障者，對於殺人行為完全無法明瞭或難以明瞭其係法所禁止；行為人依其辨識違法而行為之能力欠缺或顯著減低之情形，例如，患有被害妄想症之行為人，雖知殺人為法所不許，但因被害妄想，而無法控制或難以控制而殺害被害人。
基此，刑法修正案第十九條第一、二項之文字修正如下：行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力者，不罰。行為時因前項之原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低者，得減輕其刑。
２、 增訂原因自由行為理論（十九條第三項）
按犯罪之成立，當前刑法理論咸認行為應具備犯罪之構成要件該當性、違法性與有責性後，始足當之。責任能力之有無及其高低，為犯罪有責性判斷之一要件。關於責任能力之判斷，依通說之規範責任論，應就行為人所實施具備構成要件該當且屬違法之行為，判斷行為人辨識其行為違法之能力，以及依其辨識而行為之能力，倘行為人之欠缺或顯著減低前述能力，係由於行為人因故意或過失自行招致者，而行為人仍能實施具備犯罪構成要件該當性及違法性之行為，依規範責任論，即難謂其屬無責任能力或限制責任能力；爰參酌暫行新刑律第十二條第二項酗酒不適用不為罪之規定及瑞士現行刑法第十二條、奧地利現行刑法第三十五條之立法例，於第三項予以明定。
【參考資料】
江軍，刑法總則講義罪責性部分。其中心神喪失與精神耗弱區別的實務見解有兩則，講義中特別標明「重要實務見解─精神耗弱──四八台上一四八六」、「重要實務見解─心神喪失──二六渝上二三七」。另十九條文字之修正及第三項之原因自由行為之增訂也是上課一再強調，同學們應可輕而易舉地「完整」回答本題。恭喜同學輕鬆拿下第一題。
就算你再沒概念，平時上課時（尤其到中午十二點或下午五點），我不是常「虧」上課的同學已經「對外界事務全然欠缺知覺理會的程度」….聽了一年，也該記起來了吧！以上的擬答，剪貼講義及修法理由，同學們考試時不可能寫得那麼仔細，只要能把握答題重點，即可獲得高分。
15.甲家中經常遭竊，某日甲下班回家，看見小偷乙正在偷取甲的財物，甲為了避免小偷乙逃跑，於是持木棍把小偷乙的腳打斷，隨即將小偷乙扭送警察局，請問甲打斷乙的雙腳是否觸犯傷害罪？甲扭送乙至警察局的行為是否觸犯刑法第三百零四條強制罪？(25分)
【擬答】
（一） 甲打斷乙雙腳構成傷害罪（§277Ⅰ），但可依防衛過當減輕其刑（§23但）
１、 構成要件
客觀上甲將乙雙腳打斷，有致乙傷害之結果；主觀上甲對其行為將致乙受傷有知與欲。傷害罪構成要件該當。
２、 違法性
甲可否主張正當防衛，以阻卻打斷乙雙腳行為之違法性？正當防衛之成立，客觀上須有現在不法侵害，並防衛行為具有適當性與必要性；主觀上須具有防衛意思。本案中，小偷乙正在偷取甲的財物，對甲之財產法益有現在不法侵害存在。主觀上，甲於實施防衛行為時，對上揭事實具有認識，具防衛意思。此外，甲將乙雙腳打斷係有效排除侵害之手段，防衛行為具適當性。而防衛行為之必要性係指行為人若有多重手段可排免侵害，應選擇侵害最小的手段。本案中甲見乙正竊取自己之財物，甲要制止乙對自己財產法益之斷續侵害可持木棍攻擊乙，至少不必非得將乙之雙腳打斷即可排除侵害，因此，甲之行為欠缺必要性。不得主張正當防衛。再者，甲之行為無其他阻卻違法事由，其行為具有違法性。
３、 罪責
無阻卻責任事由，故行為具罪責。
４、 小結
甲之行為成立傷害罪。但欠缺必要性之防衛行為係屬防衛過當，得依刑法第二三條但書規定減輕或免除其刑。
（二） 甲將乙扭送警局不成立強制罪
１、 構成要件
甲以強制力將乙送到警局，係以強制手段限制乙之意思、行為自由。構成要件該當。
２、 違法性
乙係於行竊之際被甲發現、逮捕，屬於刑訴法第八八條第二項所稱「犯罪在實施中或實施後即時被發覺者」。依刑訴法該條第一項規定：現行犯不問何人均得逮捕。甲將逮捕乙符合刑訴法第八八條第一、二項之要件，係依法令之行為。可依刑法第二一條阻卻行為之違法性。
３、 小結
甲將乙扭送警局係依法令之行為，不成立強制罪。
【參考資料】
前半題考正當防衛的要件討論，今年以來帶正課同學不知練習過幾十題了。同學們應該覺得本題太簡單吧！後半題考另一個更簡單的阻卻違法事由──依法令之行為中的現行犯逮捕，相信只要對刑法刑訴有點簡單的概念的同學，都可輕易答對。恭喜同學再下一城。
16.甲、乙明知其二人間沒有買賣土地的事實，二人卻串謀於虛偽訂立的土地買賣契約書上簽名、蓋章，並持向地政事務所辦理過戶移轉登記完畢。請問：甲、乙二人之刑責如何？(25分)
【擬答】
（一） 甲乙二人於買賣契約書上記載不實內容不成立刑法第二一０條偽造私文書罪
所謂偽造係指無製作權限者而製作。本案中甲乙二人對於以其名義所具名的文件，當然具有製作權限，故甲乙二人之行為不該當於偽造之要件，不成立本罪。
（二） 甲乙二人持不實之買責契約書，使地政事務所人員於土地登記簿上完成過戶登記成立刑法第二一四條使公務員登載不實罪共同正犯（§214、28）
刑法第二一四條之使公務登載不實罪，學說及實務多數見解認為：必須利用不知情之公務員為不實之登載；並且所登載之內容必須一經他人的聲明或申報，公務員即有登載的義務，並依其所為的聲明或申報予以登載，而登載的內容又屬不實的事項者，始足以構成。若其所為聲明或申報，公務員尚須為實質的審查，以判斷其真實與否，始得為一定登記，即非本罪所稱的使公務員登載不實，而無由成立本罪。（73台上1710）
土地登記時，地政機關之人員係依申請人所提供之文件，形式上審查，並不再審查事實上是否有該等變更登記事實存在，故屬上揭實務見解所稱「一經他人的聲明或申報，公務員即有登載的義務，並依其所為的聲明或申報予以登載」。又土地登記簿上之登記依土地法之規定具有公示效力，一切不動產權利歸屬以土地登記簿之記載為準。甲乙明知無所有權移轉之事實卻使公務員為移轉登記，已足以影響土地登記之正確性，故亦符合「足以生損害於公眾或他人」之要件。
綜上所述，甲乙成立刑法第二一四條使公務員登載不實罪。又兩人有犯意連絡與行為分擔，應論以共同正犯。
【參考資料】江軍，刑分講義偽造文書部分。有鑑於偽造變造罪在近幾年的考試中，經常出現，在總複習班與題庫班均再次向同學複習偽造或登載不實的區別，以及使公務員登載不實之實務見解，相信同學們到考場時仍然「記憶猶新」。
上課時所練習的題目比本題難度都高上數倍，相信難度較低的本題，同學們依然可以帶著笑容輕鬆得分。
17.甲向乙借款新臺幣一百萬元，經乙多次催討，甲均不願還錢。某日，乙將甲綁到台北近郊陽明山上，要求甲立即還錢，否則不讓甲下山，甲只好打電話給家屬帶新臺幣一百萬上山，乙得款後即釋放甲。請問：乙犯何罪？其理由為何？(25分)
【擬答】
（一） 乙不成立擄人勒贖罪（§347）
學說上多數認為擄人勒贖罪之成立必須有「三面關係」存在。所謂的三面關係指「受拘束自由之人」與「受勒贖之對象」係不同的人。本案中甲限制自由之對象，與要求金錢交付之對象均為甲，欠缺擄人勒贖罪所要的三面關係。故不成立本罪。
（二） 乙不成立強盜罪（§328）
強盜罪之成立客觀上須有強暴脅迫等強制手段，並使被害人至不能抗拒的程度而為財產之處分。本案中，乙將甲綁到山上，係對甲行使強制手段，並要求甲立即還錢，否則不讓甲下山，其程度可認已達使被害人不能抗拒的程度。強盜罪客觀要件均該當。
強盜罪主觀上須具有不法所有意圖。所謂不法意圖係指行為人欠缺合法權源。本案中甲對乙有新台幣一百萬元之債權，故甲主觀上係認為具有合法權原，因此應認甲欠缺不法意圖。故不成立強盜罪。（實務上21上18例；89台上852決亦同此意旨；另學說上黃榮堅教授亦同此結論，參氏著財產犯罪與不法所有意圖，本土25期，112頁以下；但張麗卿教授採不同見解，見氏著，探索刑法，325頁以下）
（三） 乙成立私行拘禁罪（§302）
乙未有合法理由而限制甲之行動自由，且對該行為具有知與欲。無阻卻違法及責任事由。乙成立本罪。
18.甲男、乙女係為情侶，某日深夜二人至某深山約會時，遭歹徒丙男持刀恐嚇，丙男並將甲男、乙女二人以繩綑綁，搜括二人身上財物，正欲離開之際，丙男見乙女頗有姿色，遂心生歹念對乙女予以性侵害，當丙男為性侵害時，乙女趁機踼傷丙男之下體，致其血流如注疼痛不已，乙女解開甲男身上綁繩時，並越想越氣憤，遂拿起丙男因疼痛掉落於地之刀，將受傷之丙男砍成重傷，經送醫急救不治死亡。試論乙女之罪責。（30分）
【擬答】
（一） 乙女踢傷丙男下體致丙受傷，乙女不成立犯罪
１、 構成要件
乙女將丙男踢傷，符合傷害罪之客觀要件；主觀上，乙女對自己之行為將致丙受傷有知與欲，故具傷害故意。構成要件該當。
２、 違法性
由於當時丙男正對乙女性侵害，對乙女而言自己之自由法益（性自主權）正受現在不法侵害，故符合正當防衛客觀上之要件。此外，乙女對前述事實具有知與欲，因此具有防衛意思。再者，乙女將丙男下體踼傷是有效排除侵害之手段，且依當時之情況，乙女亦別無其他可以排除侵害之方法，故乙女之防衛行為具有適當性與必要性。乙女踼傷丙男下體，符合正當防衛之主客觀要件，行為不具有違法性
３、 小結
乙女踢傷丙男下體致丙受傷，乙女不成立犯罪
（二） 乙女持刀砍傷丙男成重傷，並致丙男死亡，乙女成立刑法第二七九條義憤重傷致死罪
１、 構成要件
乙女持刀砍傷丙男，丙男並因傷重而死亡，符合重傷致死罪之主客觀要件。
２、 違法性
乙女可否主張正當防衛？正當防衛以侵害具有現在性為要件。所謂現在性係指侵害即將發生、正在進行、尚未結束。本案中，由於乙女持刀砍丙時，丙男已被乙女踼傷下體而放棄對乙女繼續侵害，故侵害已屬過去而不具現在性，因此，乙女不得再主張正當防衛。此外，乙女無其他阻卻違法事由，故乙女行為具有違法性
３、 罪責
本案中乙女具有責任能力與不法意識並無疑義。但乙女係於受到強盜、性侵後，砍傷丙男。接連遭受強盜與性侵害，就一般社會觀念而言，係足以引起公憤之行為，且乙女係在被害之後隨即對丙男砍傷，可認符合「當場基於義憤」，故應論以刑法第二七九條之義憤重傷致死罪。
（三） 結論
乙女踢傷丙男下體致丙受傷，乙女不成立犯罪。乙女持刀砍傷丙男成重傷，並致丙男死亡，乙女成立刑法第二七九條義憤重傷致死罪。
【參考資料】
阻卻違法事由中最重要的一個──正當防衛要件之應用，上課不知練習過多少次。因此，本題只要再耐著性子，仔細地把正當防衛的要件一一檢驗，必可輕而易舉得到高分。文末結論是否得以成立義憤傷害抑或應成立普通重傷，可能見仁見智，但因題目中曾出現「氣憤」兩字，故務必對加場基於義憤的要件檢討一下。
至於義憤要擺在構成要件或罪責檢討，學說上有不同看法，故擺在那一階檢討應該並無大礙。
19.某甲趁其為任職於國防部友人乙修理電腦之機會，取得乙之帳號密碼後，某日利用乙休假日，假藉拜訪乙之名義，進入乙辦公室，喬裝修理電腦，輸入乙電腦帳號密碼，進入乙掌管使用之電腦中，複製經編列為「機密」資料之「民國96年度軍需物品採購企劃書」電磁紀錄，交付不知情之廠商丙。案經乙及國防部提出告訴。試問:甲所為依現行刑法規定如何論處?(25分)
【擬答】
一、 甲輸入乙電腦帳號密碼，進入乙掌管使用之電腦中，成立刑法第三五八條之入侵電腦罪，得依三六二條加重其刑至二分之一。
甲未得乙之許可，輸入乙電腦帳號密碼，入侵國防部電腦，符合本條之主客觀要件。本罪該當。而其所入侵之之電腦係公務機關之電腦，依刑法第三六一條規定，得加重其刑至二分之一。
二、 甲複製經經編列為「機密」資料之「民國96年度軍需物品採購企劃書」電磁紀錄成立三五九條之無故取得電磁紀錄罪
甲未得許可而複製經編列為「機密」資料之「民國96年度軍需物品採購企劃書」電磁紀錄，構成無故取得電磁紀錄罪。亦符合刑法第三六一條之加重要件，依該條加重。
三、 甲複製經編列為「機密」資料之「民國96年度軍需物品採購企劃書」電磁紀錄成立刑法第一一一條第一項之收集國防密祕罪
甲複製經編列為「機密」資料之「民國96年度軍需物品採購企劃書」電磁紀錄，符合刑法第一一一條第一項之收集國防密祕罪。
四、 甲交付經編列為「機密」資料之「民國96年度軍需物品採購企劃書」電磁紀錄成立刑法第一０九條第一項之交付國防祕密罪
甲將上揭電磁紀錄交付予丙，符合交付之要件，至於他人已否知悉或持有該國防機祕，則非所問（林，各罪下，50）。甲成立本罪。
五、 結論
甲自侵入電腦系統、取得電磁紀錄，以至交付電機，可視為出於同一之意思決定為一行為，其中收集國防密祕罪與交付國防祕密罪保護法益相同，應以法律單數（法條競合）之補充關係，論以交付國防祕密罪。而入侵電腦罪與無故取得電磁紀錄罪，均保護電腦之使用安全，而入侵電腦係無故取得電磁紀錄係前階行為，因此，兩罪係法條競合之補充關係，論以主要規定之無故取得電磁紀錄罪。（惟有學者認兩罪係想競，林，各罪上，554）而交付國防祕密罪與無故取得電磁紀錄罪，兩罪保護法益不同，故甲之一行為構成此兩罪，依想像競合從一重處斷。
20.「不作為犯」有何特殊之「阻卻違法」事由?(25分)
【擬答】
對於不作為犯之阻卻違法事由，除一般適用於作為犯者，於要件成立時，仍可適用於不作為犯外，尚有專門適用於不作為犯之特殊阻卻違法事由，亦即「義務衝突」，茲分述其意義與要件如下：
（一） 義務衝突之意義
義務衝突係指義務人同時面對多數在法律上應履行之義務，但因分身乏術，只能履行其中一項義務，而放棄另一項義務之履行。
（二） 義務衝突之要件
１、 時有數個不相容之義務存在
須有數個不相容之義務存在，若非不相容例如：二個在樓上玩耍之兒子同時跌落樓下，一人輕傷，一人重傷；此時母親應先救重傷者，再救輕傷者，並無不相容之義務存在。
２、 務衝突之狀況非因可歸責於行為人之行為
若義務突狀況係因行為人之故意或過失行為所引起，則不得阻卻違法。因行為人之故意所引起者，稱為故意之義務違反。例如：父與二名幼子爭吵不休，一時失去理性，將彼等推入河中，見其載浮載沈，心生後悔，欲將彼等救起，因水勢湍急，僅能救起一人。則父親對另一子之溺死，仍應負故意殺人之罪，不得主張義務衝突。
因過失行為所引起者，稱為過失之義務違反。例如甲於夜間觀看世界杯足球賽，一時入迷，致忘關廚房燒開水之瓦斯，不慎引起火災，致年邁雙親頓時陷身火海，甲僅能及時救出其母，未能救出其父，其父遂遭火舌所吞沒，則對其父，甲仍應負過失致死罪，亦不得主張義務衝突。
３、 履行一方之義務除侵害他方之義務外別無他法
若有其他方法可以解決義務之衝突，則不得主張義務衝突而阻卻違法。例如：二人同時溺水，可以一邊救助其中一人，另請旁人救助另一子。
４、 行較高之義務而怠於履行較低之義務
如履行較高較重要之義務，而侵害程度較低之義務，或履行者與侵害者均為同等之義務時，基於優越利益原則，可以阻卻違法。惟如履行程度較低之義務，而侵害程度較高之義務時，則不得阻卻違法；在具體狀況之下，倘履行較高程度之義務，欠缺期待可能性時，則得阻卻責任。
21.甲、乙共同意圖為自己不法之所有，計劃以丙公司所生產之「暢跑」運動飲料為目標，對其產品下毒，嗣得逞後再以相同手法恐嚇丙公司交付財物，謀議既定，由甲自丁便利商店購得「暢跑」飲料五盒，以注射針筒抽出部分飲料後，注入劇毒「三步倒」，並在飲料盒外貼上「有毒」字樣之警告貼紙，交乙攜回丁便利商店，混入同牌飲料中陳列販售，乙事後良心不安，欲將下毒之飲料購回，惟僅購得三盒，其餘二盒業經販售予顧客戊、己，戊、已於飲用後分別中毒，經送醫後，戊不治死亡，己則獲救康復。案經警方過濾便利商店所拍攝之錄影帶，鎖定乙為嫌犯，積極查訪，乙誤以為警方已查明其身分，攜帶購回之三盒飲料向警局投案，配合偵查、審判，並供出甲為同夥，試問:甲、乙所為依現行刑法規定如何論處?(25分)
【擬答】
一、 甲於飲料中注入毒藥，交給乙放置貨架，二人成立刑法第一九一之一第二項，為共同正犯（§28）
甲於飲料中注入毒藥，交給乙放置貨架，符合本條之主客觀要件，構成要件該當；無阻卻違法與責任事由，本罪成立。又二人有犯意連絡與行為分擔，應論偶共同正犯。（§28）
二、 甲於飲料中注入毒藥，交給乙放置貨架，致戊飲用後死亡及己獲救成立刑法第二七一條第一項與第二七一條第二項，二人為共同正犯（§28）
甲乙對於其注入毒藥之飲料放置於貨架上，可能致商店顧客飲用而死亡，有預見與意欲。其雖於飲料盒外貼有「有毒」字樣，仍不影響殺人故意之認定。並因而造成戊死亡、己飲用後獲救未死亡，成立一殺人既遂罪與一殺人未遂罪。
而對於尚未被購得之三瓶飲料，由於尚未有特定之被害人出現，故不另論殺人未遂。
三、 乙之行為並無中止犯規定之適用
乙事後雖良心發現而買回三瓶飲料，對戊而言，已成立殺人罪既遂，故無中止犯規定之適用。對己而言，乙並無實施中止行為，故亦無中止犯適用。而對於刑法第一九一之一之刑責，亦已既遂，故亦無中止犯規定之適用。
四、 乙之行為並無自首規定之適用
依現行法第六十二條規定：對於未發覺之罪自首而受裁判者，減輕其刑。所謂發覺，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，而所謂知悉，固不以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當。如犯罪事實並不存在而懷疑其已發生，或雖已發生，而為該管公務員所不知，僅係推測其已發生而與事實巧合，均與已發覺之情形有別（75台上1634號判例）
依此標準，本案中題意「依…所拍攝之錄影帶，鎖定乙為嫌犯」可認偵查犯罪職權之公務員已發覺犯罪，因此乙投案不符合自首之規定。
五、 結論
甲、乙一個放置摻有毒物之行為造成一死、一獲救，同時成立刑法第一九一之一、二七一第一項、第二項，保護法益個別，依想像競合從一重處斷。
22.甲、乙、丙均為成年人，甲意圖殺害丙，但恐犯行敗露，遂僱用曾犯殺人罪，被法院判處有期徒刑十二年，甫假釋期滿之乙殺丙，乙於收受前金新台幣五十萬元後，隨即前往登山社，購得開山刀一把，返家途中因行跡可疑，為警盤詢，乙坦承受甲僱用，為殺丙而購刀，警員乃依現行犯將乙逮捕，並扣押開山刀一把，試問:甲、乙所為依現行刑法如何論處?叉甲如係於現行法有效期問僱乙，乙係於新修正刑法生效之後購得開山刀即被查獲，論處結果有無不同?(25分)
【擬答】
壹、按現行法之規定論處
一、 乙購得開山刀一把，不構成殺人罪未遂、預備犯
乙購得開山刀一把返家，尚未實施直接對丙生命產生危險之行為，故未達殺人罪之著手階段，乙不成立殺人罪未遂。此外，僅購得開山刀一把返家，是否已進入殺人罪之預備階段？對於預備犯罪之起點，學說與實務幾無論述，本案中考量乙之行為離著手尚屬遙遠，而對丙之生命法益亦尚無任何危險可言，宜認乙尚不成立殺人罪之預備犯。
二、 甲僱用乙殺丙，成立殺人罪之未遂教唆犯（§271Ⅱ、29ⅠⅢ）
按現行法第二十九條第三項：被教唆人雖未至犯罪，教唆犯仍以未遂論。但以所教唆之罪有處罰未遂者為限。本案中，甲顧用乙殺人，係以行為使無犯意時產生犯意，故符合教唆犯之要件。而被教唆者乙尚未至殺人罪著手階段，已如上述，符合刑法第二十九條所稱「被教唆人未至犯罪」之情形，故甲應依刑法第二七一條第二項、第二十九條第一、三項，成立殺人未遂之教唆犯（未遂教唆）。
貳、按新法論處
一、 乙購得開山刀一把，不構成殺人罪未遂、預備犯
此部分新法並無並何變更，故結論同上。
二、 甲僱用乙殺丙，亦不成立犯罪
新法刪除第二十九條第三項之未遂教唆之規定，對於教唆犯之處罰純醉採取從屬性之見解。故教唆犯必以所教唆之正犯具有構成要件該當性、違法性，並已著手於犯罪行為，教唆犯始能成立。故按新法，本案中由於被教唆之正犯乙，就殺人行為尚未至著手階段，故無法為教唆犯所從屬，因此，甲並不成立殺人罪之教唆犯。
此外，教唆犯之犯罪行為時為何？或有不同見解。有認以完成教唆行為時；有認以正犯著手於犯罪行時。若係後者，則甲之犯罪行為時在新法施行之後，逕依新法之規定論處。若採前說，則甲之犯罪行為時在舊法有效之時，而該行為在新法實施之後變成不罰，此時屬於行為後法律有變更之情形，依新法第二條第一項，因行為後之新法對甲較有利，故應從新法，亦得到甲之行為不成立犯罪。
23.甲因缺錢花用，駕車前往台北某大停車場行竊。於進入停車場後，甲持一支鏍絲起子，破壞乙車右前側車窗玻璃，先竊得車內衛星定位器一個，放置背袋之中，於再欲拆取音響時，被乙發現。甲迅速逃回車內，欲離開現場。乙隨後趕至，緊抓甲車方向盤以為攔阻。甲無視於此，竟仍發動車輛駛離，致乙受傷。問：甲之行為應如何處罰？
【擬答】
（一） 甲持鏍絲起子竊得乙所有之衛星定位器一個，構成刑法第三二一條第一項第一款加重竊盜罪
本案中客觀上甲將乙之衛星定位器拆解後放置背袋，係違背乙之意思而破壞乙對該物之持有支配，並建立自己之持有支配，竊盜罪之構成要件該當。主觀上，甲對前揭事實具有認識，故具竊盜故意；此外，甲對該物有以所有人地位自居的意思，且不具有合法權源，故符合不法所有意圖之要件。綜上甲之行為成立竊盜罪既遂遂。
本案中，甲於行竊當時持螺絲起子，由於螺絲起子符合實務對於「客觀上足以對於人之生命、身體產生」之兇器定義，故甲攜帶螺絲起子行竊應論以刑法第三二一條第一項加重竊盜罪。
（二） 甲發動車輛致乙受傷，構成刑法第二七七條第一項之故意輕傷罪
客觀上甲發動車輛，導致乙受傷的結果；主觀上甲對其行為可能導致乙受傷有預見。甲成立本罪。
（三） 甲持鏍絲起子竊得乙之衛星定位器後，發動車輛致乙受傷，構成刑法第三二九條之準強盜罪既遂
甲持鏍絲起子竊得乙之衛星定位器後，即竊盜既遂後，為脫免逮捕，開車加速離去，係對乙實施強暴行為，故持鏍絲起子竊得乙之衛星定位器後，發動車輛致乙受傷，成立刑法三二九條準強盜罪。
（四） 甲持鏍絲起子竊得乙之衛星定位器後，發動車輛致乙受傷，構成刑法第三三０條第一項之加重強盜罪既遂
刑法第三三０條之加重強盜罪，係以犯強盜罪而有第三百二十一條第一項各款情形之一者，為成立要件。其中所稱「犯強盜罪」，實務見解認為包括第三二九條之準強盜罪（42台上523）。本案中甲既成立準強盜罪已如上述，且甲在行為當時亦符合第三二一條第一項之加重事由，因此，甲成立三三０條第一項之加重強盜罪既遂。
（五） 競合與結論
甲持鏍絲起子竊得乙之衛星定位器後，發動車輛致乙受傷，成立加重竊盜罪、故意輕傷罪、準強盜罪及加重強盜罪，其中加重竊盜罪與準強盜罪為法條競合之特別關係，論以準強盜罪。而準強盜罪與加重強盜罪亦具有法條競合之特別關係論以加重強盜罪。而加重強盜罪與故意輕傷罪保護法益不同，故兩罪應依想像競合，從一重（準強盜罪）處斷。
又甲為行竊之前有破壞車窗之行為，若對車窗造成毀損，另論以第三五四條毀損罪，由於犯意各別，與上述之罪依五十條併罰。再者，甲於竊得衛星定位器後，另欲行竊音響，後因遭乙發現，並未得逞，係與行竊衛星定位器出於同一之意思決定，不再另論一竊盜罪。
【參考資料】
江軍，高雄學廬法官班刑法分則講義。本題係關於竊盜、強盜及準強盜罪的區分問題，自八一年司法官第四題出現以來，類似題目出現在國家考試中不下十次，且本類題型繼九二、九三年後，今年再度三連莊的出題。江軍老師在課程上帶同學們一路從八一司法官第四題作下來，同學也練習了十數次這類的題目，相信同學們看到本題一定是帶著微笑、吹著口哨，不….在考場好像不能吹口哨，以複習的心情輕鬆解決本題，恭喜學員們完全命中本題。
其它年度相關考題臚列如下：
（一） 某甲於夜間侵入四層公寓之樓梯間審取住於二樓之某乙之機車乙輛，試問某甲應成立於夜間侵入住宅竊盜罪，抑或於夜間侵入有人居住之建築物竊盜罪？又設某甲於竊得機車後，為某乙發覺、追捕、某甲為脫免逮捕，當場持刀將某乙殺死，究應如何處斷？請分析說明之。（81司四）
（二） 甲圖不法得財而行竊，於日間持水果刀，乘乙家大門未鎖之便，推門入內（侵入住宅未經合法告訴），甫進門，立刻被乙發覺喊抓賊，甲基於殺人犯意，以水果刀對乙亂刺，使其不能抗拒，迨乙死亡，甲即取財逃離。問甲之刑責如何？前述，如甲推門入內，已竊得財物後，始被乙發覺喊抓賊，甲為脫免逮捕持水果刀殺死乙後逃離，其刑責又如何？試附理由分別說明之。（84律四）
（三） 甲擬殺Ａ，某夜攜尖刀一把，潛入Ａ宅，將熟睡中之Ａ殺害。嗣見Ａ之庭院中，置放有嶄新之機車一台，遂將該機車騎走逃逸。翌日，其友乙獲悉此情，乃力勸其從速將該機車毀掉，免遺後患。惟甲未接受其言，轉將該機車暫存其知情之友人丙處，丙料甲不敢聲張，竟將該機車以極低價格轉賣予不知情之丁，並將所得價款據為己有。試問甲、乙、丙三人各應如何論罪科刑？（88司四）
（四） 甲於某日中午趁乙上班不在之際，潛入乙宅行竊得手。嗣因見乙宅值錢之物頗多，復於該夜更深人靜時，再度潛入行竊，正拉開衣櫃抽屜竊取珠寶時，將熟睡中之乙驚醒，乙出聲喝斥，甲乃持扁鑽將乙之手臂刺傷，並將珠寶強取而去。試問對甲應如何論罪科刑？（89律四）
（五） 甲、乙相約夜間向丙家行竊，由甲進入丙家，乙在外把風。甲以為丙不在家，甲進入後被丙發現，雙方發生互毆。甲將丙打死後竊得丙之手機兩支，將其中一支交給乙時告知將丙殺害之事實。問甲、乙應如何論罪？（92律一）
（六） 甲、乙、丙、丁均為滿十八歲之人，某日，四人在甲之住宅共同謀議竊取台北市陽明山富商戊之住宅財物，推由甲、乙二人前往行竊，丙、丁則負責銷贓；謀議既定，某日夜間，甲、乙分持螺絲起子、西瓜刀前往戊宅，抵達後，乙在門外把風，甲持螺絲起子撬開門鎖，驚醒戊及其子已，故甲甫進屋內，戊、已即大喊捉賊，甲即刻奪門而逃，並與乙快速逃離戊宅，因戊、已父子在後緊追不捨，甲、乙竟以螺絲起子、西瓜刀共同殺傷戊、已之手腳，致戊、已之手腳多處刺裂傷，旋經路人報警將甲、乙逮補，並由甲、乙之供述，繼續逮捕丙、丁歸案。無故侵入住宅及傷害部分，均經合法告訴。試問甲、乙、丙、丁之刑事責任如何？（93司四）
24.丙為在我國投資居住之外商，家境極為富裕，其家屬仍留居於外國。甲、乙兩人曾於丙之公司服務，對丙之財產凱覦已久，基於共同犯罪之決意，計劃於某假日深夜趁丙熟睡後，帶頭罩侵入丙之住宅，對丙強灌安眠藥使其昏迷，將其綁架並藏匿於預定之處所，藉此向其家屬勒贖。計劃犯罪當日，警方從治安情報得知甲乙之犯罪計畫，急速通知丙多次未果，遂派出多名便衣刑警埋伏於丙宅附近，能保護丙並伺機逮捕人犯。當日深夜，甲乙依計畫侵入丙宅，合力將躺在床上之丙加以壓制，於對丙強灌安眠藥時，始發現丙已因日間心臟病發作死亡多時，遂放棄後續之犯罪計畫，正卻離開現場時，為警逮捕。問：甲、乙兩人之行為應如何處罰？
【擬答】
（一） 甲、乙將丙壓制強灌安眠藥，發現丙死亡後放棄計畫，構成刑法第三四七條第二項擄人勒贖罪既遂
本罪之構成，客觀上以實施擄人之行為，即將被害人置於行為人實力支配之下。本案中，由於被害人丙於甲、乙二人實施強制行為時已死亡，自非本罪之客體，亦無自由被侵害可言，故甲、乙不成立本罪。
（二） 甲、乙將丙壓制強灌安眠藥，發現丙死亡後放棄計畫，構成刑法第三四七條第二項擄人勒贖罪未遂
由題意「計劃於某假日深夜趁丙熟睡後，帶頭罩侵入丙之住宅，對丙強灌安眠藥使其昏迷，將其綁架並藏匿於預定之處所，藉此向其家屬勒贖」可知，甲、乙兩人主觀上出於擄人勒贖之故意；且客觀上兩人實施制伏丙並強灌毒藥之行為，無論依何種著手理論均可認為已達本罪之著手階段。故甲、乙成立本罪。
（三） 甲、乙之行為有無刑法第二十六條但書，「不能未遂」之適用？
不能未遂之成立以其行為未發生犯罪結論又無危險為要件。對於有無危險之認定學說上有以下不同見解：
１、 客觀危險說
以當時客觀上存在一切之事實判斷有無危險。本案中，由於甲、乙行為當時丙已死亡，故絕無可能達到既遂的危險，依本說甲、乙之行為有不能未遂規定之適用。
２、 主觀危險說
主觀危險說以一般人之觀點判斷行為人之犯罪計畫，有無可能實現，來判斷是否有危險。本案中，依甲、乙之犯罪計畫觀之，若非丙已死亡，甲、乙極可能可實現其計畫，故依此說，甲乙之行為具有危險，無不能未遂規定之適用。
３、 重大無知說
本說以行為人是否出於重大無知，亦即行為人之想無是否與一般人不同，來判斷是否具有危險。本案中甲、乙之計畫、想法，與一般人並無重大歧異，非出於重大無知，故非不能未遂。
４、 小結
由於客觀危險說將使所有未遂犯均成為不能未遂，致使普通未遂與不能未遂無法區別，故此說不可採。又本案依主觀危險說與重大無知說，結論並無不同，因此甲、乙之行為並無不能未遂之適用。又在刑法修正案中，將未遂犯之處罰基礎改採客觀說，並將不能未遂之法律效果修正為不罰，但對於不能未遂與普通未遂之區別標準並無影響。
（四） 甲、乙之行為有無刑法第二十七條，「中止犯」規定之適用？
中止犯之成立以主觀上出於「己意」中止為要件。本案中，由於甲、乙係因發現被害人甲已死亡之外界障礙而放棄行為之實施，無論依何種已意認定之理論，均非已意中止，故無中止犯規定之適用。
（五） 結論
甲、乙之行為構成刑法第三四七條第二項擄人勒贖罪未遂，由於兩人有犯意連絡與行為分擔，應依刑法第二十八條論以共同正犯。
【參考資料】
江軍，保成律師總複習Ｂ班講義第八題，相似度百分之九十，完全命中，原題如下：
（八）甲於某日深夜持槍至乙宅尋仇，擬將乙殺害。潛入乙宅後，見乙躺於床上睡覺，乃朝乙之頭部發射一槍後逃逸，惟經法醫事後勘驗，乙早於甲開槍前一小時即因心臟病突發死亡。試問甲之刑事責任如何？
25.甲獨居山中，地勢荒僻，絕少人跡。月黑之夜，甲獨斟獨飲，不覺飄飄然恍兮惚兮，醉之極矣。甲步履蹣跚，身如風之擺柳，拿起鐮刀亂舞，吆喝不斷。此時，有登山迷路的乙，循聲走近甲的立身處，正欲出聲發問，卻遭鐮刀掃中頭部，甲則渾然未察。翌日清晨，甲酒醒，發現陌生人倒臥血泊中，已無生命跡象。檢察官以過失致死罪將甲提起公訴。問：如果你是甲的律師，如何答辯？
【擬答】
律師答辯的重點如下：
（一） 甲對其行為可能造成乙死亡結果不具有預見可能性
甲對乙之死亡未具故意，至多只負過失之責任。而過失之成立以行為人對結果之發生具有預見可能性為要件。本件中，甲可主張由於當地地勢荒僻，絕少人跡，且行為之時又係深夜，拿刀亂舞時，有人出現之機率相當低，故行為人對其行為可能誤傷他人或致人於死，欠缺預見可能性，從而不負過失責任。又依刑法第一二條規定，行為非出於故意或過失不罰，甲對乙之死亡既無故意、過失，故甲無刑責。
（二） 甲可主張心神喪失或精神耗弱
甲在行為當時，既已因飲酒醉極，可見其對外界事物全然欠缺知覺理會的程度；縱認其尚有知覺能力，但已較常人為弱，故可依刑法第十九條第一項或第二項主張心神喪失或精神耗弱而無罪責或減輕其刑。
有疑問者是，甲是否符合學說上及刑法條正案第十九條第三項之「原因自由行為」理論，而不得主張責任能力欠缺之抗辯？原因自由行為以行為人於有完全責任能力時，具有侵害法益之故意或預見可能性，而因故意或過失使自己陷於無責任能力狀態，並於無責任能力時實施構成要件行為。
甲在有完全能力時，並未想到要以醉酒來殺人，亦未對其醉酒之後可能持刀亂舞或致人於死有預見可能性，因此甲之行為不符合原因自由行為，仍可主張責任能力欠缺之抗辯。甲之行為並非原因自由行為，而係學理上所稱「麻醉狀能下的違法行為」。由於我國現行法中並無如德國刑法§323a之處罰麻醉狀態下違法行為之規定，故甲之行為在我國刑法之下係無刑責。
【參考資料】
江軍，保成律師總複習B班講義第三題，相似度百分之九十五，完全命中，原題如下：
（三）甲某日因賭博「槓龜」，便於所居住人煙罕見的工寮中喝悶酒，於酩酊之際（事後鑑定已達心神喪失之程度），有一因追查通緝犯執行「獵龍行動」之警員乙敲門，甲一言不合與乙發生爭執，將乙打成輕傷，問甲有無刑責？
26.甲因受乙之公然羞辱，心生不滿。某日，甲決意將乙殺害，以消心頭之恨。但因膽怯，而不敢下手，遂喝酒壯膽；待飲至酩酊時，持槍將乙射殺，事後鑑定，甲行兇當時，已至「心神喪失」之程度，問甲之刑責如何？
【擬答】
甲將乙殺害成立刑法第二七一條第一項故意殺人罪既遂
一、 構成要件
客觀上，甲持槍將乙殺害符合殺人罪之客觀構成要件。主觀上，由甲決意將乙殺害可認定甲具有殺害乙之殺人故意。構成要件該當。
二、 違法性
本案中，並無阻卻違法事由，故甲之行為具違法性。
三、 罪責
甲行兇當時屬「心神喪失」，可否依刑法第十九第一項之規定，認定甲無責任能力，故無罪責？行為人是否具有責任能力，應依「行為時」加以判斷。甲於行兇之時，雖經鑑定精神狀況屬「心神喪失」，但若行為人於有責任能力時，具有實施構成要件行為之故意或預見可能性，而因故意或過失使自己陷於無責任能力，且於無責任能力時實施構成要件行為者，學說上稱為「原因自由行為」。符合原因自由行為之要件者，行為人即不得主張行為時屬「心神喪失」之責任能力欠缺之抗辯。
刑法修正案對於上述學說上所稱之「原因自由行為」理論，加以明文增訂於刑法第十九條第三項：「前二項之規定於因故意或過失自行招致者，不適用之。」
基此，本案中，由於甲於行兇前即具有殺人故意，且因故意使自己陷於無責任能力，而於無責任能力狀態下為殺人行為，符合「原因自由行為」，因此，甲不得主張心神喪失之責任能力欠缺之抗辯。此外，甲具有不法意識，且不具有其他阻卻責任事由，故甲具有罪責。
四、 結論
甲將乙殺害構成刑法第二七一條第一項之故意殺人罪。
27.甲因土地糾紛得罪乙，乙放話即將對甲不利。隔日乙攜帶開山刀前往甲住處，甲在屋內聽到外面吵鬧的聲音，知道事情不妙，抓了一根木棍躲在門後，俟乙一進入屋內，即用木棍重擊乙的頭部，奪下開山刀。甲的堂兄丙後來趕入屋內，見狀竟又用開山刀殺死乙。問：甲丙二人刑事責任如何？
【擬答】
（一） 甲以木棍重擊乙的頭部不構成殺人罪未遂
１、構成要件
甲以木棍重擊乙的頭部，未造成乙死亡，甲不構成刑法第二七一條第一項殺人罪既遂。但甲對於以木棍重擊乙的頭部，可能致乙死亡有認識，故具有殺人故意；且甲已持木棍朝乙頭部重擊，無論依何種著手理論均可認為已達著手階段。綜上，甲以木棍重擊乙的頭部具有殺人罪未遂構成要件該當。
２、違法性
甲可否主張正當防衛而阻卻行為的違法性？按正當防衛客觀上須具有現在不法侵害存在。本案中，乙持開山刀前往甲住處，並已進入屋內，係實施侵害甲之生命、身體法益之行為，且該侵害正在進行中，甲對之並無忍受義務，此要件符合。再者，甲主觀上認識上揭客觀事實而為保護自己之法益而實施防衛行為，故具有防衛意思，。此外，甲對乙之頭部重擊係有效排除乙侵害之方法，具有適當性；而考量當時情況緊急，甲似乎並無其他排除危難的方法，故其防衛行為具有必要性。綜上，甲之行為符合正當防衛之主客觀要件，行為不具違法性。
３、小結
甲以木棍重擊乙的頭部不構成殺人罪未遂
（二） 丙以開山刀將乙殺死構成殺人罪既遂
１、構成要件
客觀上丙以開山刀殺乙，並致乙死亡，符合殺人罪之客觀要件；主觀上，丙對其以開刀殺乙將致乙死亡具有知與欲，即具有殺人故意。構成要件該當。
２、違法性
丙可否主張為防衛乙之生命、身體法益之侵害，而主張正當防衛？正當防衛以侵害具有現在性為要件，而所謂「現在性」係指侵害即將馬上發生、正在進行，而尚未結束。本案中，乙雖欲持刀殺甲，但乙已被甲重擊頭部，並為甲奪下開山刀，已無再對甲進行侵害，故乙對甲之侵害已屬「過去侵害」，換言之，侵害已不具有「現在性」。因此，丙不得主張正當防衛。此外，丙之行為亦不符合其他阻卻違法事由，故丙之行為具有違法性。
３、罪責
丙具有責任能力、不法意識，並無阻卻責任事由，故丙具有罪責。
４、小結
丙構成刑法二七一條第一項之故意殺人罪既遂。
28.婦人某甲久病臥床，又因其夫移情別戀，拋棄其母子二人，生活陷入困頓，心生絕望，乃攜同其五歲稚子某乙，擬跳海自殺。在懸崖上，甲婦對乙童說：「跟媽媽一起死好嗎？」乙童應允。甲婦遂抱乙童跳海，甲婦旋為路人救起，但乙童卻被海浪捲走，葬身海底。問某甲之刑責如何？
【擬答】
１、 甲抱乙童跳海致乙童死亡，甲成立刑法第二七一條第一項殺人罪
客觀上乙童因甲將之抱起跳海而死亡，符合殺人罪之客觀構成要件；主觀上，甲對其抱乙童跳海將致乙童死亡有知與欲，故具有殺人故意。甲之行為無阻卻違法、責任事由，故成立本罪。
２、 甲抱乙童跳海致乙童死亡，甲成立刑法第二七五條第一項後段之「得承諾殺人」之加工自殺罪
由於甲抱乙童跳海前，得到乙童應允，是否符合刑法第二七五條第一項「得承諾」之要件？承諾須以有意思能力為限，例如幼童或心神喪失之人，因欠缺意思能力，自亦無能力承諾。（林山田，各罪上，77-78；甘添貴教授則稱辨別事理之能力，甘，各論一卷，86）
本案中，由於乙童僅有五歲，可能處於其母親說什麼都會應允的年齡，難認其具有意思能力，故應認其不具意思能力，而不能承諾。因此，甲不成立本罪。
３、 結論
甲成立刑法第二七一條第一項之普通殺人罪。但若乙童具有意思能力，則甲同時成立二七一條第一項與二七五條第一項，兩罪保護法益相同，依法條競合論以二七五條第一項，同時因甲係謀為同死，得依同條第三項免除其刑。
29.某甲係我國籍船員，因在國外運輸毒品海洛因，經美國法院判處有期待刑10年確定後，並執行完畢。問某甲遣送回國後，我國可否再適用毒品危害防制條例第4條第1項（運輸第一級毒品海洛因，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者得併科新台幣一千萬元以下罰金），對同一事實，予以處罰？
【擬答】
１、 毒品危害防制條例有刑法總則規定之適用
刑法第十一條規定：「本法總則於其他法律有刑罰或保安處分之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」毒品危害防制條當中有刑罰之規定，因此，於該法未有特別規定時，有刑法總則規定之適用。
毒品危害防制條例當中，對該法之地域效力，並未有所規定，依上揭刑法第十一條規定，有刑法總則規定之適用。簡言之，毒品危害防制條例之地的效力，依刑法第三至八條定其效力範圍。
２、 我國人民於中華民國領域外犯運輸第一級毒品罪，依刑法第七條、第十一條，仍有毒品危害防制條例之適用
我國人民於中華民國領域外犯運輸第一級毒品罪，該罪之最輕本刑為無期徒刑，依刑法第七條：「本法於中華民國人民在中華民國領域外犯前二條以外之罪，而其最輕本刑為三年以上有期徒刑者，適用之。但依犯罪地之法律不罰者，不在此限。」，仍有我國毒品危害防制條例之適用。換言之，我國法院仍得依毒品危害防制條例對甲的行為進行論罪科刑。
３、 本案行為雖經美國法院判決確定並執行，依刑法第九條仍得依法處斷，得免其刑之全部或一部之執行
有疑義者係，由於甲已於美國對該行為受判決確定，並執行完畢。再於我國受判決與執行，是否構成一罪兩罰？依刑法第九條規定：「同一行為雖經外國確定裁判，仍得依本法處斷。但在外國已受刑之全部或一部執行者，得免其刑之全部或一部之執行。」可知，我國並不承認外國法院判決之效力，故我國法院仍得依法處斷而不構成一罪兩罰，但得依第九條但書規定，由法院依個案免除刑之全部或一部之執行。
４、 結論
我國仍得依毒品危害防制條例對甲之行為予以處罰。但得依刑法第九條但書免其刑之全部或一部執行。
30.甲將頂樓加蓋之違建房間出租給在附近唸大學的學生乙，乙亦明知該違建並不合於消防安全法令規定，但是為圖租金便宜，還是租下。後來有一天，鄰居發生火警而延燒至甲屋，乙因根本沒有逃生通道而喪生火窟。問：甲之刑事責任如何？（25分）
【擬答】
（一）甲將頂樓加蓋違建構成阻塞逃生通道罪（§189-2Ⅰ後）
住宅頂樓是發生火警時，重要的逃生通道，甲在供逃生通道之頂樓加蓋違建，並造成乙逃生無門而致實害生，已符合「致生危險於他人生命、身體或健康」之要件，本罪之客觀構成要件該當。主觀上甲對其加蓋違建行為，可能致生他人危險有預見，故甲成立本罪。
（二）甲將頂樓加蓋致乙逃生無門喪身火窟，成立過失致死罪（§276Ⅰ）
客觀上因為甲將頂樓加蓋致乙逃生無門喪身火窟，符合過失致死罪之客觀要件。主觀上甲雖然對於果真有人會因為火災逃生受阻而受傷或死亡一事欠缺預見，但是一般情形下之成人對於阻塞逃生通道足以在萬一之火災中違成傷亡，致少有預見可能性，因此具有過失。甲成立本罪。
（三）甲將頂樓加蓋致乙逃生無門喪身火窟，成立阻塞逃生通道致死罪（§189-2Ⅱ）
甲對其於頂樓加蓋可能致生逃生危險有預見，且對住戶將於發生火災時逃生無門有預見可能性，故甲成立本罪。
（四）結論
甲一個加蓋危建之行為成立以上三罪，三罪之保護法益同一，故論以法條競合成立阻塞逃生通道致死罪。（§189-2Ⅱ）
31.台灣仲介業者甲為牟利，以兩萬元人頭費給付公務員退休的中年男子乙，招募乙到福建與當地女子丙佯行結婚。回台後，甲持乙所交付相關文件代向戶政事務所辦好乙之結婚登記後，再為丙以依親名義辦理手續進入台灣。丙到台灣後未與乙見過面，直接在工廠打工。問：甲乙二人在刑法上之責任如何？（25分）
【擬答】
（一） 甲持乙所交付相關文件代向戶政事務所辦好乙之結婚登記構成使公務員登載不實罪（§214）
刑法第二一四條規定：「明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者」乙與丙並未有結婚之事實，自屬不實之事項，甲使不知情之掌管戶籍登記之公務員登載該等不實之事項於戶籍資料上，自當成立本罪。此外，實務一向的見解認為：「按刑法第二百十四條所謂使公務員登載不實事項於公文書罪，須一經他人聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而其登載之內容又屬不實之事項，始足構成。若其所為聲明或申報，公務員尚須為實質之審查以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，即非本罪所稱之使公務員登載不實，自無成立刑法第二百十四條罪責之可能。」（91年17次決議）
對於結婚登記，戶政機關只憑當事人所提供之結婚證書等資料即須辦理登記，並未為實質審查，故本案依上述實務見解，當事人亦符合本罪要件。縱依學說上的見解認為本罪成立重點不在於公務員有無實質審查權，而在於是否影響文書的公示性。由於戶籍登記具有公示性，甲持不實資料使戶政機關為登載，將影響戶政資料之公示性，結論亦同。
（二） 甲持相關文件為乙辦理依親手續，可能構成使公務員登載不實罪（§214）
甲再持上揭戶籍資料為乙辦理依親手續，可能再次使公務員對該等不實事項記載於所掌管的公文書上，此時是否再次成立使公務員登載不實罪，須視公務員登載之文書性質如何？若只是公務員內部作業的文件，該等文件不對外公示，依上揭學說看法，由於不影響公文書之公示性，因此，甲不成立本罪。但若依上揭最高法院決議之見解，在公務員不具實質審查權之情況下而逕依當事人所提供文書登記，甲可能再次成立本罪。
（三） 乙提供相關文件讓甲代向戶政事務所辦好結婚登記不構成使公務員登載不實罪（§214）
乙對於甲將依其供之文件辦理戶籍登記亦具有認識，且為文件之提供，可認為與甲具有共同行為決意與行為分擔，故乙與甲成立使公務員登載不實罪之共同正犯。（§214；§28）
（四） 結論
甲持乙所交付相關文件代向戶政事務所辦好乙之結婚登記，甲與乙成立使構成使公務員登載不實罪之共同正犯（§214；§28）至於就甲辦理依親手續時是否再次成立使公務員登載不實罪則須就具體情形而為認定，若成立，則甲前後兩次行為若在概括犯意之下，可能論以連續犯（§56）
32.甲因事爭執甚烈，甲突自懷中取出尖刀Ａ刺成重傷後，急速逃逸。Ａ經路人呼叫救護車送赴醫院急救，惟行經某路時，因由乙所駕駛之大卡車闖越紅燈，撞及救護車，致當場將Ａ撞斃。試問甲、乙應負何刑責？
【擬答】
１、 甲以尖刀將Ａ刺成重傷成立刑法第二七八條第一項故意重傷罪
甲以尖刀將Ａ刺成重傷符合重傷罪之客觀要件；主觀上，甲對其行為將致Ａ重傷有知與欲，故具重傷故意，構成要件該當。此外，甲不具有阻卻違法、罪責事由，甲成立本罪。（在此甲主觀上究出於殺人、重傷或輕傷故意，將影響甲之罪名成立，但由題意中並無法判斷，為圖簡便，在此逕認定甲以重傷故意而刺傷Ａ）
２、 甲以尖刀將Ａ刺成重傷不成立刑法第二七一條第一項之故意殺人罪
甲將Ａ刺成重傷，但最後Ａ死亡，惟由於甲之行為與Ａ死亡欠缺相當因果關係，故甲不成立殺人罪既遂。此外，甲主觀上並不具殺人故意，故甲亦不成立殺人罪未遂。
３、 甲以尖刀將Ａ刺成重傷不成立刑法第二七八條第二項之重傷致死罪
刑法第二七八條第二項之重傷致死罪係重傷罪之加重結果犯之規定。依刑法第十七條規定：「因犯罪致發生一定之結果，而有加重其刑之規定者，如行為人不能預見其發生時，不適用之。」本案中，由於甲對於其刺傷Ａ，Ａ會因他人之撞及而死亡欠缺預見可能性，故無加重結果犯之適用，因之，甲不成立刑法第二七八條第二項。
４、 乙闖越紅燈撞及救護車致Ａ死亡成立刑法第二七六條第二項之業務過失致死罪
乙闖越紅燈撞及救護車致Ａ死亡，符合過失致死罪之客觀構成要件；主觀上，乙闖越紅燈對其行為可能撞及他車致人死亡有預見可能性，且闖越紅燈可認其具有注意義務之違反，因此乙具有過失。且乙駕駛卡車，可推知駕駛卡車係其業務（一般人不可能以卡車當代步工具吧！），故乙於從事業務過程中致人於死，成立刑法第二七六條第二項之業務過失致死罪。
５、 結論
甲以尖刀將Ａ刺成重傷成立刑法第二七八條第一項故意重傷罪。乙闖越紅燈撞及救護車致Ａ死亡成立刑法第二七六條第二項之業務過失致死罪。
33.甲因Ａ向其借用數位相機一台，久借不還，某曰乃趁Ａ上班不在時，潛入Ａ之住宅搜尋，在Ａ之臥室抽屜內搜獲，並將該相機取回。試問甲應負何刑責？
【擬答】
１、 甲潛入Ａ宅成立刑法第三０六條第一項侵入住宅罪
甲未得Ａ之同意，進入Ａ宅，符合刑法第三０六條第一項侵入住宅罪之主、客觀構成要件，無阻卻違法、罪責事由，故甲成立本罪。
２、 甲潛入Ａ宅搜尋不成立刑法第三０七條之違法搜索罪
本罪之行為主體是否以有搜索權者為限，學說與實務有不同看法：
實務：甲將相機取回不成立刑刑法第三百零七條所定不依法令搜索他人身體、住宅、建築物、舟、車、航空機之罪，係以有搜索權之人違法搜索為成立要件。若無搜索職權之普通人民，侵入他人住宅擅行搜索，祇應成立刑法第三百零六條第一項之罪，要不能執同法第三百零七條以相繩。（32非265）
學說：多數見解認為本罪行為主體並無資格之限制，實務任意限縮本罪之適用，並無依據。
管見基於以下之原因贊同學說上之多數見解。（１）無搜索權如侵入住宅任意搜索，雖可謂不成立本罪而成立刑法第三０六條侵入住宅罪。但若未侵入住宅而搜索他人交通工具，若亦不以本罪相繩，將無可處罰規定，有失衡平。（２）侵入住宅係侵害他人自由，若進而搜索，則對個人自由侵害更烈，若不依本罪處罰，在刑罰權衡上有失公平。
綜上，甲無搜索權而進入Ａ宅任意搜索，成立本罪。
３、 甲取走相機不成立刑法第三二０條第一項之竊盜罪
竊盜罪保護法益究係僅只所有權或除所有權外，另包括持有關係，學說上有不同見解。若認只保護所有權，則甲係該相機之所有權人，取走相機並未造成所有權侵害，係取走自己動產，主觀上亦欠缺不法意圖，因此不成立竊盜罪。
若認為竊盜罪除所有權外，亦保護持有，則甲未得持有人Ａ之同意而取走相機，係違反持有人之意思而破壞他人持人，並建立自己之持有，符合竊盜罪之客觀要件。
主觀上，甲對上揭事實具有知與欲，故具竊盜故意；但甲主觀上係以自己具有合法權源之意思，取走該物，欠缺不法意圖。因此，不成立本罪。
４、 競合
甲侵入住宅成立刑法第三０六條第一項之侵入住宅罪；搜索成立刑法第三０七條之違法搜索罪。兩罪保護法益均為他人自由，惟學說上多數見解均認為搜索住宅行為當然包含侵入住宅之行為，依法條競合吸收關係，只論以刑法第三０七條。實務見解（49台上139決）則認為無故侵入住宅為違法搜索之部分行為，只論刑法第三０七條，不另論無故侵入住宅，結論亦同。
34.甲思要毒死乙，於是暗地裡在飲料中加入毒藥並將之交給乙喝下。不料因為該毒藥並沒有到達致死的份量。所以乙並沒有被毒死。雖然乙沒有被毒死，但是仍舊是痛苦難當，在地上翻轉哀嚎。甲看到乙的慘狀，心生不忍，於是開車將乙送醫。不過於醫治的途中因醫師丙處置不當，結果乙仍舊死亡。試問甲是否成立犯罪？（92司法四等）
【擬答】
一、 甲對乙飲料下毐，乙死亡，不成立刑法第二七一條第一項故意殺人罪
客觀上甲有下毒的行為，最後乙死亡。但甲下毒的劑量並不足以致死，故甲下毒的行為與乙死亡的結果欠缺相當關係，客觀構成要件不該當，甲不成立本罪。
二、 甲對乙飲料下毐，乙死亡，成立刑法第二七一條第二項之故意殺人罪未遂
由題意「甲思要毒死乙」可知甲具有殺人故意。此外，客觀上甲已完成下毒的行為，無論依何種理論均可認為已達殺人罪之著手階段。故甲成立本罪。
三、 甲事後將乙送醫的行為，有無刑法第二十七條中止犯之適用
（一）中止犯的主觀要件
中止犯之成立要件在主觀上要有己意中止之意思，多數說依法蘭克公式判斷，即使我能我亦不願為己意。本案中，甲下毒後因劑量不足致乙在地上翻滾哀嚎，甲本可繼續加工其行為，將乙殺害，以遂行其殺人故意。但甲並未如此，故符合己意中止之要件。
（二）中止犯的客觀要件
中止犯的客觀要件依其為既了未遂或未了未遂而不同。既了未遂與未了未遂之區分，學說上有不同見解。以行為人行為後主觀之認識，有無發生結果的可能加以區分較為合理。基此，甲行為後主觀上認識有致死乙亡之可能，始將乙送醫。故屬既了未遂。既了未遂要成立中止犯，客觀上須有防果行為、結果不發生，此外，防果行為與結果不發生須具有因果關係。
本案中，甲將乙送醫係有效之防果行為。但最後乙仍死亡。不符合中止犯之客觀要件，因此，甲之行為無中止犯規定之適用。此外，由於乙仍發生死亡結果，亦不屬於學說上之準中止犯。
（三）準中止犯規定之類推適用
學說上 有引用德國刑法規定，認為若最後結果之發生，係可歸責於第三人之行為，而行為人已有真摰的努力，則可準用準中止犯的規定。本案符合這些要件，故可準用準中止犯之規定。惟就現行法而言，欠缺準中止犯的規定，亦無準中止犯之準用規定，故此種見解，依現行法尚嫌無據。
四、 結論
甲成立故意殺人罪（普通）未遂，無中止犯規定適用 。
惟林山田，通論上，434，八版，認為：「今設若因為另有其他客觀事實的存在，而排除行為人為了防止結果發生的積極行動的成效，使具體結果仍舊發生者，則判斷行為人能否成立中止犯，亦應以行為人的行為對於具體結果是否具有客觀可歸責性為斷。若能肯定行為的客觀可歸責性，則成立既遂犯；相反地，行為對於結果並不具客觀可歸責性者，則仍有成立中止犯。」
35.連續犯與繼續犯之行為一部分在民國九十五年七月一日以前實行，另一部分在民國九十五年七月一日以後實行，應如何論罪科刑？（25分）
【擬答】
刑法修正案關於罪數論部分刪除牽連犯、連續犯之規定，並訂新法自民國九十五年七月一日以前施行，此時便可能發行一部分行為在民國九十五年七月一日以前實行，另一部分在民國九十五年七月一日以後實行，就新舊法該如何適用的問題，試分別就連續犯與牽連犯分述如下：
（一） 就連續犯之論罪科刑
就連續犯而言，一部行為在民國九十五年七月一日以前實行，另一部分在民國九十五年七月一日以後實行；此時，就在新法實行前者，仍適用舊法（即現行法）；而對於在九十五年七月一日以後實行的部分，由於新法已刪除連續犯之規定，自無連續犯之適用，就新法正式施行後所為犯罪行為，依其情形分別適用想像競合或數罪併罰，而再與於九十五年七月一日以前實行而成立連續犯的部分數罪併罰。（參二００五年刑法總則修正之介紹與評析，台灣刑事法學會，247頁）。
惟若參照實務上之見解如最高法院29上3866判例：「連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論，刑法第五十六條定有明文，則當連續犯罪之際，遇刑法有變更時，其一部涉及舊法，一部涉及新法者，即應依最後行為時之法律處斷」似採全部行為依新法處罰，即就全部行為依具體情況適用想像競合或數罪併罰處罰。
（二）就繼續犯之論罪科刑
繼續犯其犯罪之「成立時點」係在「行為終了時」，此由刑法第八十條第二項就追訴權時效之規定可知。因此，縱有一部分之行為發生在新法正式施行前，一部分發生在新法正式施行後，仍認其全部犯罪成立在新法施行後，而逕依九十五年七月一日施行之新法加以論罪科刑。最高法院75台上字3370號判決：「再查持有槍械為長時間之繼續，乃行為之繼續而非狀態之繼續，故如未受允准，持有軍用槍而無正當理由之行為持續長時間，於終止持有前，均在其犯罪行為實施中，其間法律縱有變更，其行為既繼續實施至新法施行以後，即與犯罪後法律有變更之情形不同」見解亦同。
惟繼續犯部分本質上係為單純一罪之情形，與連續犯或牽連犯係科刑上一罪之性質不同，似不受本次刑法修正而影響。
36.今年刑法修正刪除刑法第二十九條第三項之規定，試問對「未遂教唆」或「陷害教唆」將造成何種影響？（25分）
【擬答】
現行刑法第二十九條第三項規定：「被教唆人雖未至犯罪，教唆犯仍以未遂論…」學者認為所謂「被教唆人雖未至犯罪」係指被教唆的正犯係在著手之前，按照現行刑法教唆犯仍應論以未遂的刑責。基此，學者認為現行刑法之教唆犯處罰兼採從屬性與獨立性原則。但刑法修正案將現行刑法第二十九條第三項予以刪除，修法理由中明白指出：對於未遂犯之處罰改採「限制從屬理論」；也就是說，教唆犯之處罰以正犯著手實行後，教唆犯始為成立。對於此項教唆犯處罰理由的改變，對「未遂教唆」、「陷害教唆」有何種影響試分則討論如下：
（一）對「未遂教唆」的影響
「未遂教唆」即現行法第二十九條第三項「被教唆人雖未至犯罪，教唆犯仍以未遂論…」之規定。包括「無敗教唆」、「無效教唆」與「狹義的未遂教唆」。換言之，被教唆的正犯係在著手之前之情形。今刑法條正案將二十九條刪除，而將未遂犯之處罰理由改採「限制從屬理論」，則對於被教唆者未至著手階段之「未遂教唆」情形，教唆者將不再成立教唆犯，亦即並無刑責。
（二）對「陷害教唆」的影響
所謂「陷害教唆」係指教唆者認識到被教唆者無法實現不法構成要件，或雖然意識到法益侵害結果之可能性，但確信其不發生時，稱之。例如：甲唆使乙去偷丙宅之清代名貴古董花瓶，卻預先向丙通風報信，要丙將該古董移走，乙終未得逞。
而關於陷害教唆的情形是被教唆者已著手於犯罪行為之實施，但未至既遂的情形，此時由於被教唆者已著手行為，依新法而言教唆犯即可能成立。但目前依多數學者及實務見解均認為陷害教唆者欠缺教唆犯的「教唆既遂故意」之主觀要件，故不成立教唆犯，此並不因刑法第二十九條第三項之刪除，而有所影響。
37.午餐時，甲向乙要一粒葡萄，為乙拒絕，甲即自行奪食一粒。問：本案如何論處？（92高檢）
【擬答】
甲奪取乙葡萄一粒，不成立刑法第三百二十五條第一項搶奪罪既遂
一、 構成要件
甲趁乙不備而奪取乙的葡萄，符合搶奪罪的客觀構成要件；主觀上甲對於上揭事實具知與欲，且明知自己無合法權限，而將該葡萄食用，顯有以所有人的地位支配的意思，具不法所有意圖，本罪的主觀要件該當。
二、 違性性
甲的行為並無法定的阻卻違法事由，惟可能可以依學說上所提出的「可罰違法性理論」超法規阻卻違法事由來排除違法性。茲依照可罰違法性的要件檢討如下：
可罰違法性理論係基於「刑法謙抑思想」與「違法相對性觀念」兩個理由，對行為人違法性，即應區分值得科處刑法之違法與不值得科處刑罰之違法。換言之，犯罪之成立，不僅行為須違法，且須達於足以科處刑罰程度之違法始可。可罰違法性即在說明值得作為犯罪加以科處刑罰程度之違法性。至於判斷是否達到足以科處刑罰程度之違法性有以下兩項基準：
（一） 法益侵害的輕微性
行為之結果對於法益所造成之侵害或危險須極為輕微，始不具可罰的違法性，此為違法性之量的問題。本案中，一粒葡萄價值無幾，符合此要件。
（二） 行為逸脫的輕微性
法益侵害行為之方法或態樣違反社會倫理規範或社會相當性，須極為輕微，始不具可罰的違法性，此為違法性之質的問題。其判斷標準，固須斟酌行為之目的、手段以及行為人之意思狀態的各種情事為社會通念所容忍之程度，且須將法益之侵害程度加入判斷。被害法益之輕微性，若極微小，甚或近乎零，行為之逸脫性縱具稍強程度，仍可達到無可罰的違法性之判斷；反之，行為逸脫性如極輕微，被害法益縱具稍強程度，亦然。惟如被害法益頗為重大，縱屬行為逸脫極為輕微；抑或被害法益梣為輕微，而其行為逸脫卻甚為嚴重時，即不可判斷其不具可罰的違法性。
本案中，由於被害的法益極為輕微，而甲使用搶奪的手段縱稍具稍強程度，但尚未到達使被害人不能抗拒之嚴重情形，故仍可認為符合「行為逸脫性輕微」的標準。
綜上，甲的行為符合可罰違法理論，故認為行為不具違法性。最高法院七十四年四二二五號判例中雖未出現可罰違法性的文字，但由判斷標分析，亦採用上述的標準以決定行為是否具有違法性。
三、 結論
甲不成立搶奪罪。此外，亦無其他犯罪該當，故甲無罪。
（註：在上述判斷行為逸脫程度是否輕微的地方，因為可罰違法性的判斷標準不夠客觀，難免會有人認為輕微有人認為不輕微，這沒有標準答案可言，也是可罰違法性受人垢病之處─判斷標準不明確）
38.甲某日持新台幣五百元至某商店購買價值二百元之物品，因店主一時忙中有錯，誤認其為壹千元，而找還其八百元。甲雖明知店主找錯，仍佯裝不知，攜款而去，試問甲應負何刑責？設該店主事後懷擬有誤，即去電甲家詢問，甲則失口否認時，甲又應負何刑責？（92律師檢覈）（92簡任升等再次出現）
【擬答】
一、 甲明知店主找錯，攜款而去，不成立刑法第三三五條第一項侵占罪
侵占罪客觀上以侵占自己持有他人之物為要件。本案中，店主找八百元給甲時，有移轉該筆金錢之所有權給甲之意思；甲亦有受領之意思，故該筆金錢之所有權已由店主移轉給甲。簡言之，甲受領該八百元後，已成為該筆金錢之所有權人，故甲持有該筆金錢係持有自己之物，構成要件不該當，不成立本罪。
二、 甲明知店主找錯，攜款而去，不成立刑法第三三九條第一項詐欺取財罪
詐欺罪在客觀上須有行使詐術之行為。所謂行使詐術係傳達與事實不符的資訊，而行使詐術包括作為與不作為之方式。本案中，甲並無積極傳達任何資訊的作為，而只有單純保持沈默。沈默是否該當不作為詐欺？按不純正不作為犯之成立，必以行為人具有保證人地位為要件。本案中，甲並不具保證人地位，故不成立不作為詐欺。再者，詐欺罪係非定式犯罪，因此成立不純正不作為犯，須經過等價條款之檢驗。本案中，行為人單純沈默，其意義與詐欺並不等價，故本罪不成立。
三、 甲於店主電話時矢口否認找錯錢，成立刑法第三三九條第二項詐欺得利罪
詐欺罪客觀上須有行使詐術、使人陷於錯誤、處分財產及財產損失等要件。本案中，甲矢口否認找錯錢，係向店主傳達與事實不符之資訊；使店主信以為真，而放棄權利之行使，因而導致財產之損失，符合詐欺得利罪之客觀構成要件。主觀上，甲對上揭事實具有認識，並具有不法得利之意圖。構成要件該當。此外，甲之行為不具阻卻違法與罪責事由，甲成立本罪。
四、 結論
甲明知店主找錯，攜款而去，不成立犯罪。但甲於店主電話時矢口否認找錯錢，成立刑法第三三九條第二項詐欺得利罪。
39.甲某夜翻牆進入乙宅行竊，惟甫打開房屋後門，即為乙所察覺，遂倉皇逃逸，乙在後緊追不捨，甲為恐被捕，乃抽出尖刀將乙刺傷，甲亦旋為路人圍捕送警法辦。試問對甲應如何論罪科刑？（92薦任升等）
【擬答】
一、 甲翻牆進入乙宅，成立刑法第三０六條第一項侵入住宅罪
甲未得乙之同意而進入乙宅，符合本罪之客觀構成要件；主觀上，甲對於上揭事實有知與欲，構成要件該當。甲的行為無阻卻違法、罪責事由，本罪成立。
二、 甲翻牆進入乙宅行竊，甫打開房屋後門，不成立刑法第三二一條第二項加重竊盜罪未遂
主觀上甲有行竊故意。但甲欲行竊甫打開房屋後門，是否已至加重竊盜罪之著手階段？依實務八十二年第二次決議：如僅著手於刑法第三百二十一條第一項所列各款之加重條件行為，而未著手於客觀上可認為竊盜行為之實行，縱其目的係在行竊，仍難論以加重竊盜未遂之罪。學說上亦認為本罪之著手，應該以基本的竊盜行為是否著手 。而對於竊盜罪之著手認定，最高法院八十二年第二次決議認：「行為人以行竊的意思，接近財物並且進而物色財物之行為，即可認係竊盜行為之著手。」基於此項標準，本案中行為人甫打開房屋後門，尚未達搜尋財物之階段，應認尚達本罪之著手，因此，本罪不成立。
三、 甲翻牆進入乙宅行竊，甫打開房屋後門，即為乙察覺，甲為恐被捕，抽出尖刀將乙刺傷，不成立刑法第三二九條準強盜罪
對於準強盜罪，學說及實務均認為以竊盜或搶奪已至著手或既遂為成立要件。本案中，甲甫打開後門，尚未到達竊盜罪之著手階段，故不成立本罪。
四、 甲持尖刀刺傷乙，成立刑法第二七七條第一項傷害罪
客觀上，甲有持刀刺傷乙之行為，並造成乙受傷的結果，行為與結果有因果關係；主觀上，甲對於上揭事實具知與欲，構成要件該當。甲之行為無阻卻違法與罪責
五、 結論
甲翻牆進入乙宅，成立刑法第三０六條第一項侵入住宅罪；持尖刀刺傷乙，成立刑法第二七七條第一項傷害罪，兩罪犯意個別，依五十條數罪併罰。
40.甲、乙二人共謀至丙宅偷竊，甲在外把風，乙入內行竊。惟乙甫入室內，即不慎撞及茶几，發生聲響，致將睡覺中之丙驚醒，乙見事跡敗露，乃改偷為搶，而將財物強搶到手，與甲相偕逃逸。試問對甲、乙二人應如何論罪科刑？（92簡任升等）
【擬答】
一、乙入內行竊甫入室內，將丙驚醒，不成立刑法第三二０條第一項加重竊盜罪既遂
乙入內行竊門入室內，將丙驚醒，尚未破壞丙對物之持有支配關係，客觀構成要件不該當，乙不成立立本罪。
二、乙入內行竊甫入室內，將丙驚醒，不成立刑法第三二０條第三項加重竊盜罪未遂
主觀上乙有行竊故意。甫入室內，是否已至加重竊盜罪之著手階段？依實務最高法院八十二年第二次決議：「行為人以行竊的意思，接近財物並且進而物色財物之行為，即可認係竊盜行為之著手。」基於此項標準，本案中行為人甫入室內，尚未達搜尋財物之階段，應認尚未達本罪之著手階段，本罪不成立。
三、乙入內行竊甫入室內，將丙驚醒，甲在外把風，乙、丙成立刑法第三０六條侵入住宅罪共同正犯
客觀上乙未得丙之同意而入丙宅屋內；主觀上，乙對於前揭事實具有知與欲，乙之行為該當刑法第三０六條之構成要件。乙之行為無阻卻違法、罪責事由。成立本罪。另由題意「甲、乙二人共謀至丙宅偷竊」可知，甲、乙二人對於侵入丙宅具有共定意思決定，而由乙分擔進入丙宅之構成要件行為，甲分擔把風行為，故甲、乙二人對於侵入丙宅應論以共同正犯（§28）。
四、乙將財物強搶到手，成立刑法第三二八條第一項強盜罪
客觀上，乙將財物強搶到手係使用強制力，並致使丙不能抗拒，而破壞丙對財物之持有支配，並建立自己對財物之持有支配，符合強盜罪之客觀構成要件；主觀上，乙對上揭事實具有知與欲，且有不法所有意圖，構成要件該當。乙之行為無阻卻違法、罪責事由，乙成立本罪。
五、結論
乙侵入丙宅部分，甲、乙有共同行為決意及行為分擔，甲、乙應成立刑法第三０六條侵入住宅罪共同正犯。另乙強搶財物到手成立刑法第三二八條第一項強盜罪既遂，與侵入住宅罪部分，兩罪犯意個別應依刑法第五十條數罪併罰。乙強搶財物至手，已超出與甲共同行為決意之範圍，故甲對此部分並無刑責。
41.某甲於夜間侵入四層公寓之樓梯間竊取住於二樓之某乙之機車乙輛，試問某甲應成立於夜間侵入住宅竊盜罪，抑或於夜間侵入有人居住之建築物竊盜罪？又設某甲於竊得機車後，為某乙發覺、追捕、某甲為脫免逮捕，當場持刀將某乙殺死，究應如何處斷？請分析說明之。（81司法三等）
【擬答】
一、 甲夜間侵入樓梯間竊取機車乙輛成立刑法第三二一條第一項第一款之夜間侵入有人居住建築物加重竊盜罪
住宅乃指人類日常居住之場所而言，公寓亦屬之。公寓樓梯間雖僅供住戶出入通行，然就公寓整體言，樓梯間亦為公寓之一部分，而與公寓有密切不可分之關係。故夜間侵入公寓樓梯間竊盜，難謂無同時妨害居住安全之情形，應成立於夜間侵入住宅竊盜罪，最高法院七十六年台上字第二九七二號判例、81 年度第 3 次刑事庭會議 (三)採此見解。
學說上有少數見解認為：本款加重理由在於會侵害住戶的居家安全，但只是侵入樓梯間，尚難認為對居家安全構成要侵害，而必須是進入住宅內，始有本款適用。因此侵入公寓樓梯間行竊不成立加重竊盜罪。
本文認為公寓樓梯間係住戶出入必經之處所，確與公寓住宅有密不可分的關係，應視為住宅之一部分，因此以最高法院之見解可採。依此見解某甲於夜間侵入四層公寓之樓梯間竊取住於二樓之某乙之機車乙輛成立刑法第三二一條第一項第一款之夜間侵入有人居住建築物加重竊盜罪。
二、 甲將乙殺死成立刑法第二七一條第一項之故意殺人罪既遂
甲將乙殺死，符合故意殺人罪之主、客觀要件，行為無阻卻違法與罪責事由，成立本罪。
三、 甲竊得機車後為脫免逮捕將乙殺死成立刑法第三二九條準強盜罪既遂
甲竊得機車成立加重竊盜罪已如前述。而於既遂後將乙殺死，該當於為脫免逮捕而施強暴脅迫之要件，應論以刑法第三二九條之準強盜罪。
四、 甲竊得機車後為脫免逮捕將乙殺死成立刑法第三三二條第一項強盜殺人罪結合犯
最高法院30年上字2011號判例認：強盜殺人結合犯之強盜部分，包括以強盜論之準強盜罪，故竊盜因脫免逮捕而當場施以強暴，依刑法第三百二十九條，應以強盜論又其當場所施之強暴，即係殺人之行為，應成立犯強盜罪而故意殺人之結合犯，。基此見解，甲成立本罪。
五、 結論
甲竊得機車後為脫免逮捕將乙殺死成立刑法第三二一條第一項加重竊盜罪、故意殺人罪、準強盜罪、強盜殺人之結合犯，由於強盜殺人之結合犯包含加重竊盜罪、故意殺人罪、準強盜罪等罪之構成要件，故依法條競合之特別關係，甲應論以刑法第三三二條第一項之強盜殺人之結合犯。
42.甲於夜間侵入乙住宅，竊取乙之音響，為搬運方便，見竊盜地點附近，有丙之自用小客車，遂以暫時借用之意思，毀壞車之門鎖，發動該車載音響回家，旋將車加滿汽油後駛回原處。問：對甲應如何論罪？（八四四）
【擬答】
一、 甲於夜間侵入乙宅竊取音響，成立刑法第三二一條第一項第一款之加重竊盜罪
甲竊取乙所有意響，符合竊盜罪之違反所有人意思破壞他人對物之持有支配，並建立自己對物之持有支配，竊盜罪之客觀構成要件該當。主觀上，甲對上揭事實具有知與欲；且明知無合法權源，而有以所有人地位自居之意思，具不法所有意圖，主觀構成要件該當。甲之行為無阻卻違法與罪責事由，本罪成立。
二、 甲以暫時借用之意開走丙之自小客後再駛回原處，對丙車不成立刑法第三二０條第一項之竊盜罪
客觀上，甲將丙之自小客車開走，違反丙之意思而破壞丙對該車之持有支配，並建立自己對該車之持有支配，客觀構成要件該當。主觀上，甲對上揭事實具有知與欲，具構成要件故意。有疑問者係，題意認甲以「暫時借用之意」而開走該車，甲主觀上是否符合竊盜罪之主觀要件─「所有意圖」。按所有意圖係指：行為人長期地排斥原所有權人對物之支配地位，並以所有權人自居而支配該物。本案中，甲既係以暫時借用之意而開走該車，且又於使用後將車開回原處，足證甲並不具有長期地排斥原所有權人對物之支配地位。因之，甲對該車欠缺所有意圖應足認定。本罪之主觀構成要件不該當，甲以暫時借用之意開走丙之自小客後再駛回原處，對丙車不成立刑法第三二０條第一項之竊盜罪
三、 甲對丙車中之汽油，成立刑法第三二０條第一項之竊盜罪
甲雖對丙車因欠缺所有意圖而不成立竊盜罪已如上述。但甲使用了汽車中之汽油，係違反所有權人之意思而破壞丙對該汽油之持有支配並建立自己對汽油之持有支配，對使用汽油部分，符合竊盜罪之客觀要件。主觀上，甲對上揭事實具有知與欲，具竊盜罪故意。此外，甲對該汽油並無合法使用之權源，故具不法意圖。有疑義者係，甲使用完該車後，再將油加滿，對汽油是否具有所有意圖？使用竊盜之所有人係在不使物發生質變或減低經濟價值的條件下，加以使用，並又具有使用後交還原所有權人之意思，而可認定欠缺「所有意圖」。但汽油之使用，將使汽油之狀態滅失，故具欠缺所有意圖之使用竊盜情形不同。因之，在本案中應認甲對汽油仍具有所有意圖。甲對丙車中之汽油符合竊盜罪之主、客觀要件，不具阻卻違法與罪責事由，成立本罪。至於甲於使用後再將油加滿，只是竊盜罪既遂後之行為，而足以認定行為人於行為後之態度，而影響法官量刑（§57（10）），與本罪之成立與否無關。
四、 甲毀壞丙車之門鎖，成立刑法第三五四條毀損罪
甲毀壞丙車之門鎖，而致門鎖之效用喪失，符合毀損罪之客觀要件；主觀上，甲對上揭事實具有知與欲，具毀損故意。甲之行為無阻卻違法、罪責事由，甲成立本罪。
五、 結論
甲於夜間侵入乙宅竊取音響，成立刑法第三二一條第一項第一款之加重竊盜罪；毀壞丙車之門鎖，成立刑法第三五四條毀損罪；使用丙車中之汽油，成立刑法第三二０條第一項之竊盜罪。上述各罪犯意個別，應依刑法第五十條數罪併罰。
43.下列甲之行為是否成立犯罪？如係犯罪請扼要說明理由。（八七四）
（一） 乙欠甲十萬元，屢催不還，某日乙手握收到會款三萬元，放於桌上適為甲所碰見，甲趁乙不備，將桌上現款取去。
（二） 拾荒人甲某日整理撿拾到之廢棄物時，發現一丟棄舊書中夾一紙五百元新鈔即據為己有。
【擬答】
（一） 甲將乙桌上現款三萬元取走，不成立刑法第三二０條第一項竊盜罪
客觀上，該三萬元現款係乙所有之他人動產，且甲未經乙之同意而取走該筆現款，符合竊盜罪之違反所有有意思而破壞他人對物之持有支配並建立自己對物之持有支配的客觀構成要件。主觀上，甲對上揭事實具有知與欲，具竊盜故意。且甲對該筆現款有以排斥原所有權人之支配地位，並使自己居於類似所有權人地位之所有意圖。有疑義者係，甲是否具「不法意圖」？不法意圖當中的不法，指的是「抵觸法律對於財產利益的分配規範」。民法第一百九十九條第一項規定，債權人基於債之關係，得向債務人請求給付。反面言之，債務人應為給付。民法如此規定，已經清楚的表示其於財產利益分配之價值判斷，亦即對於已屆清償期之債權債務關係，其請求標的物之利益應該歸屬債權人所享有。（黃榮堅，財產犯罪與不法所有意圖，本土25期，116）基此說，甲取得該三萬元現款，既不違反法律對於利益分配之規定，故甲欠缺不法意圖。
甲既欠缺不法意圖，則本罪之主觀構成要件不該當，甲不成立本罪。
（二） 甲將五百元據為己有，成立刑法第三三七條侵占脫離物罪
該舊書之所有人應只有拋棄該本舊書之意，而無拋棄該書中之五百元；因此，該五百元並非遺棄物。換言之，該舊書之所有人無拋棄該五百元之意思，而仍為該五百元之所有權人，故該五百元對甲而言係屬「他人動產」。但該舊書之所有人恐早已忘卻將該五百元夾於書中之事，故該五百元對所有人而言係即屬刑法第三三七條所稱之「脫離本人持有之物」。甲將持有之該五百元易持有為所有之意思，符合侵占之客觀構成要件。
主觀上，甲對前揭事實具有知與欲，具侵占脫離物之故意。甲之行為無阻卻違法、罪責事由，成立本罪。
44.（一）甲殺害乙之後，丙教唆甲自行湮滅甲殺乙之證據，或（二）甲殺害乙之後，甲教唆丙代為湮滅甲殺乙證據。試問上述（一）（二）兩例的教唆犯，應否（如何）處罰？（93軍轉公）
【擬答】
（一） 丙不成立刑法第一六五條湮滅刑事證據罪之教唆犯
湮滅刑事罪客觀構成要件為：偽造、變造、湮滅或隱匿關係他人刑事被告案件之證據。本案中，甲係湮滅自己之犯罪證據，構成要件不該當，甲不成立刑法第一六五條湮滅刑事證據罪。
本案中，甲因構成要件不該當，不成立刑法第一六五條湮滅刑事證據罪正犯已如上述。由於教唆犯具有從屬性，現行法對於教唆犯之從屬性採「限制從屬說」，換言之，必須有一具有構成要件該當性、違法性，且已達著手階段之正犯存在，方有教唆犯成立之可能。本案中，由於正犯甲之行為構成要件不該當，故教唆犯丙之行為無所從屬，故丙之教唆行為亦不成立犯罪。
（二） 甲不成立刑法第一六五條湮滅刑事證據罪之教唆犯
１、 丙成立刑法第一六五條湮滅刑事證據罪正犯
丙湮滅甲殺乙證據，就丙而言，符合刑法第一六五條湮滅關係「他人」刑事被告案件之犯罪證據之客觀構成要件；主觀上，丙對於上揭事具有知與欲，構成要件該當。丙之行為無阻卻違法、罪責事由，成立本罪。
２、 甲不成立刑法第一六五條湮滅刑事證據罪之教唆犯
丙成立刑法第一六五條湮滅刑事證據罪係因甲之教唆而起，則甲是否成立湮滅刑事證據罪之教唆犯？對此學說有正、反不同之見解。應以否定說為當。蓋因若甲自行湮滅自己之犯罪證據，則甲因構成要件不該當而不成立湮滅刑事證據罪之「正犯」。而正犯之不法內涵高於共犯。高不法內涵之正犯既不處罰，基於「舉重明輕」之法理，更不應認為成立不法內涵較輕的共犯行為。故甲不成立刑法第一六五條湮滅刑事證據罪之教唆犯。
45.Ａ政黨支持者甲未經合法申請集會遊行即率乙、丙、丁及其他數十名群眾至立法院前為院內正在進行審查之法案抗議，並與Ｂ政黨之支持群眾即將發生衝突。轄區內警察出面維持秩序並舉牌且透過麥克風發布解散命令，促群聚民眾解散離去。試問：（一）甲、乙、丙、丁四人在轄區警察下達解散命令三次後，因恐遭警方逮捕，故解散群眾離去。則甲、乙、丙、丁四人是否成立犯罪？試申論之。（15 分）（二）如甲、乙、丙、丁四人在轄區警察下達解散命令三次後，仍不肯率眾離去，轄區警察當時因考慮現場群眾擁擠，情緒激動，恐操之過急，反釀暴動，會造成更大之危害，故並未逮捕民眾，而繼續再發布解散命令，勸令民眾離去，一直到轄區警察下達第六次解散命令之後，甲始率乙、丙、丁悻悻然解散群眾，各自返家。上開甲、乙、丙、丁四人所為是否成立犯罪？試申論之。（15 分）（94基層行政警察四等）
【擬答】
（一）甲、乙、丙、丁四人在解散命令三次後自行解散，不成立刑法第一四九條聚眾不解散罪
刑法聚眾不解散罪客觀上須符合該管公務員三次以上的解散命令，而仍不解散。本案中，甲、乙、丙、丁四人於解散命令第三次後，已自行解散，不符合本罪之「不解散」之構成要件，本罪不成立。
（二）甲、乙、丙、丁四人在解散命令六次後自行解散，不成立刑法第一四九條聚眾不解散罪
對於甲等四人客觀上是否符合本罪之客觀構成要件，學說有不同見解，申論如下：
１、 肯定說
本說認為：本罪之成立以已受解散命令三次以上而仍不解散，構成要件即為該當。至於在解散命令六次後自行解散，不影響於本罪之成立。依此說，本案之甲等四人成立本罪。
２、 否定說
因本罪係妨害秩序的危險犯，故如該管公務員雖已下達三次的解散命令，但並未立即從事本罪的刑追訴，而仍舊繼續下達解散命令；其後，聚集的群眾果真遵命解散者，則本罪的規範目的即已達成，故就本罪的立法意旨而論，對於如此的行為，自不宜論以本罪。依此說，則甲等四人於解散命令下達六次後已告解散，自不成立本罪。（林，各罪下，187）
以上二說，應以否定說為妥，學說多數及實務見解亦採否定說。因本罪，係以受該管公務員解散命令三次以上而不解散為其構成要件。所謂受解散命令三次以上不過示最低之限制，如於受四次或五次以上之解散命令而終於聽命解散者，即無論以本罪之餘地。蓋本罪之設，旨在維持秩序，參以該管公務員於下達解散命令三次以後，仍再命令解散，顯係考慮及人數擁擠，即行解散勢或不能及操之過急，反足釀成大變而忍讓相勸之情節，社會秩序既因解散而恢復，自無處罰之必要。（司法院 (76) 廳刑一字第 1669 號）
故甲、乙、丙、丁四人在解散命令六次後自行解散，不成立刑法第一四九條聚眾不解散罪
46.甲於夜間侵入乙住宅，竊取乙之音響，為搬運方便，見竊盜地點附近，有丙之自用小客車，遂以暫時借用之意思，毀壞車之門鎖，發動該車載音響回家，旋將車加滿汽油後駛回原處。問：對甲應如何論罪？（八四四）
【擬答】
一、 甲於夜間侵入乙宅竊取音響，成立刑法第三二一條第一項第一款之加重竊盜罪
甲竊取乙所有意響，符合竊盜罪之違反所有人意思破壞他人對物之持有支配，並建立自己對物之持有支配，竊盜罪之客觀構成要件該當。主觀上，甲對上揭事實具有知與欲；且明知無合法權源，而有以所有人地位自居之意思，具不法所有意圖，主觀構成要件該當。甲之行為無阻卻違法與罪責事由，本罪成立。
二、 甲以暫時借用之意開走丙之自小客後再駛回原處，對丙車不成立刑法第三二０條第一項之竊盜罪
客觀上，甲將丙之自小客車開走，違反丙之意思而破壞丙對該車之持有支配，並建立自己對該車之持有支配，客觀構成要件該當。主觀上，甲對上揭事實具有知與欲，具構成要件故意。有疑問者係，題意認甲以「暫時借用之意」而開走該車，甲主觀上是否符合竊盜罪之主觀要件─「所有意圖」。按所有意圖係指：行為人長期地排斥原所有權人對物之支配地位，並以所有權人自居而支配該物。本案中，甲既係以暫時借用之意而開走該車，且又於使用後將車開回原處，足證甲並不具有長期地排斥原所有權人對物之支配地位。因之，甲對該車欠缺所有意圖應足認定。本罪之主觀構成要件不該當，甲以暫時借用之意開走丙之自小客後再駛回原處，對丙車不成立刑法第三二０條第一項之竊盜罪
三、 甲對丙車中之汽油，成立刑法第三二０條第一項之竊盜罪
甲雖對丙車因欠缺所有意圖而不成立竊盜罪已如上述。但甲使用了汽車中之汽油，係違反所有權人之意思而破壞丙對該汽油之持有支配並建立自己對汽油之持有支配，對使用汽油部分，符合竊盜罪之客觀要件。主觀上，甲對上揭事實具有知與欲，具竊盜罪故意。此外，甲對該汽油並無合法使用之權源，故具不法意圖。有疑義者係，甲使用完該車後，再將油加滿，對汽油是否具有所有意圖？使用竊盜之所有人係在不使物發生質變或減低經濟價值的條件下，加以使用，並又具有使用後交還原所有權人之意思，而可認定欠缺「所有意圖」。但汽油之使用，將使汽油之狀態滅失，故具欠缺所有意圖之使用竊盜情形不同。因之，在本案中應認甲對汽油仍具有所有意圖。甲對丙車中之汽油符合竊盜罪之主、客觀要件，不具阻卻違法與罪責事由，成立本罪。至於甲於使用後再將油加滿，只是竊盜罪既遂後之行為，而足以認定行為人於行為後之態度，而影響法官量刑（§57（10）），與本罪之成立與否無關。
四、 甲毀壞丙車之門鎖，成立刑法第三五四條毀損罪
甲毀壞丙車之門鎖，而致門鎖之效用喪失，符合毀損罪之客觀要件；主觀上，甲對上揭事實具有知與欲，具毀損故意。甲之行為無阻卻違法、罪責事由，甲成立本罪。
五、 結論
甲於夜間侵入乙宅竊取音響，成立刑法第三二一條第一項第一款之加重竊盜罪；毀壞丙車之門鎖，成立刑法第三五四條毀損罪；使用丙車中之汽油，成立刑法第三二０條第一項之竊盜罪。上述各罪犯意個別，應依刑法第五十條數罪併罰。
47.十七歲之某甲，正在少年輔育院中接受感化教育之執行。某甲之二十歲的友人某乙，與某甲通信時，鼓勵某甲逃出少年輔育院。某甲受到某乙的信件內容之影響，於是設法逃亡，但是，某甲方才離開少年輔育院數公尺，即被隨後追趕而至之管理人員捕獲。試問某甲與某乙是否犯罪？如果犯罪，應成立何罪？（93高考三級觀護）
【擬答】
（一） 甲離開少年輔育院數公尺即被捕獲，成立刑法第一六一條第四項脫逃罪未遂
刑法第一六一條第一項之脫逃罪客觀構成要件為：依法逮捕拘禁之人脫逃。本案中，甲受感化教育執行，感化教育係保安處分之型態之一。受感受教育之執行者，其自由仍受公力監督、拘束；因之，甲自係本罪所稱依法拘禁之人。再者，本罪所稱脫逃係指逃未受允許或以非法方法逃離公力拘束；本案中，甲雖逃離輔育院數公尺，但被隨後追趕而至之管理人員捕獲，並未逃離公力拘束，故尚未達於本罪既遂之階段，甲不成立刑法第一六一條第一項之脫逃罪既遂。
甲主觀上有逃離公力拘束之故意，客觀上且已逃離少年輔育院，無論依何種著手理論均可認為已達脫逃罪之著手階段，甲之行為該當於刑法第一六一條第四項之脫逃罪未遂。
甲之行為無阻卻違法事由；但甲行為時十七歲，依刑法第十八條第二項減輕罪責。
結論：甲離開少年輔育院數公尺被捕成立刑法第一六一條第四項脫逃罪未遂，但得依刑法第十八條第二項減輕其刑。
（二） 乙鼓勵某甲逃出少年輔育院，成立刑法第一六一條第三項脫逃未遂罪教唆犯（§161Ⅳ，29ⅠⅡ）
客觀上乙以書信鼓甲逃出少年輔育院，係教唆脫逃之行為；主觀上，乙對上揭事實具有知與欲，即具教唆故意；且有令正犯達犯罪既遂之教唆既遂故意。再者，正犯甲已達脫逃罪之著手階段，故乙成立脫逃罪之教唆犯。刑法第二十九條第二項規定：教唆犯之處罰，依其所教唆之罪處罰之。本案中，正犯甲成立脫逃罪未遂犯已如前述，乙即應論以脫逃未遂之教唆犯（§161Ⅰ、29ⅠⅡ）。
48.甲男強奪乙女財物後，為丙男逮獲。試問：（93警特四等）
（一） 丙男（倘其身分為一般民眾）受甲男苦苦哀求後，釋放了甲男。丙男有無刑責？（12分）
（二） 丙男（倘其身分為警察）受甲男苦苦哀求後，釋放了甲男。丙男有無刑責？（13分）
【擬答】
（一） 丙不成立犯罪
１、 丙釋放甲男不成立刑法第一六二條第一項縱放人犯罪
縱放人犯罪客觀構成要件為縱放依法逮捕拘禁之人或便利其脫逃。本案中，甲男係依照刑事訴訟法第八八條之規定，逮捕丙男，此時現行犯丙男是否為本條所稱「依法逮捕拘禁之人」學說上有不同見解，應以否定說為妥。因本罪係保護國家公權力之行使，故本條所稱之依法逮捕拘禁之人必須遭受合法的逮捕或拘禁，且其身體已在公力拘束力或監督之下，而逃脫，才可能侵害國家之公權力。因之，對於一般民眾依法所捕擭之現行犯，在交由國家公力監督之前，並非本罪之規範對象。
基上見解，甲男係尚未交由國家公權力拘束之現行犯，並非本罪所稱之「依法逮捕之人」，丙將其釋放，不符合本罪之構成要件。丙不成立本罪。
２、 結論
丙不成立刑法第一六二條第一項縱放人犯罪，且無他罪該當，故丙無罪。
（二） 警員丙釋放甲成立刑法第一六三條第一項公務員縱放人犯罪
１、 警員丙釋放甲成立刑法第一六三條第一項公務員縱放人犯罪
刑法第一六三條第一項之客觀構成要件規定：公務員縱放職務上依法逮捕拘禁之人或便利其脫逃。本案中丙係警員，當屬刑法第十條第二項第一款之公務員，並無疑義。而逮捕犯罪行為人亦屬警員之職務之一。故甲係屬本條之公務員職務上依法逮捕之人；而丙將甲釋放符合本罪之客觀要件。主觀上，丙對其釋放職務逮捕之甲具有知與欲，具本罪故意；構成要件該當。丙之行為不具阻卻違法、罪責事由，丙成立本罪。
２、 結論
警員丙逮捕甲之後，可認甲已在國家公力監督之下，甲成為刑法第一六二條第一項依法逮捕之人。丙將其釋放符合刑法第一六二條第一項之主客觀要件。丙亦成立刑法第一六二條第一項之縱放人犯罪。但刑法第一六二條第一項與第一六三條第一項兩罪保護法益同一，而第一六三條第一項包含第一六二條第一項之所有構成要件，故兩罪應依法條競合之特別關係，丙只論以刑法第一六三條第一項公務員縱放人犯罪。
49.甲男乙女係屬夫妻，乙因賭博輸錢負債累累，甲乃對之冷嘲熱諷並教唆乙女自殺，惟乙拒絕，問甲犯何罪？（93司法四等）
【擬答】
一、 甲教唆乙自殺，乙拒絕，甲不成立刑法第二七五條第一項前段教唆自殺罪既遂
對於加工自殺罪，何時始告既遂，學者間有不同見解：
（１） 多數說認為須發生自殺死亡結果時，始告既遂。
（２） 少數見解認為僅須教唆或幫助行為完成本罪即為既遂。
以上兩說，應以多數說之見解較為可採。因規定於殺人罪章的犯罪行為，自刑法第二七一條至第二七四條，學者間對於該四條之犯罪以發生被害人死亡結果為既遂，並無異見。因之，同屬於保護生命法益的第二七五條，解釋上應無不同；換言之，仍以對生命產生實害，即造成被害人死亡結果出現，方告既遂，實務見解亦採此說。
基上見解，刑法第二七五條第一項之加工自殺罪既遂，須出現被害人死亡結果方始該當。本案中，由於乙拒絕自殺之教唆，結果未發生，客觀構成要件不該當，故不成立刑法第二七五條第一項前段之教唆自殺罪既遂。
二、 甲教唆乙自殺，乙拒絕，成立刑法第二七五條第二項前段教唆自殺罪未遂
甲對其從事教唆自殺行為具有知與欲，具本罪故意；有疑義者係甲教唆乙自殺但乙拒絕，可否認為甲已達教唆罪之著手階段？對於本罪之著手，學者間有以下不同見解：
甲說：以被害人開始自殺行為為本罪之著手 。
乙說：以教唆或幫助者開始教唆或幫助自殺行為即為本罪之著手 。
若依甲說，由於本案中乙拒絕自殺行為，故甲之行為尚未達於本罪之著手階段，故甲只為本罪之預備行為，但因本罪不罰預備犯，故甲不成立犯罪。若採乙說，由於甲已開始教唆自殺行為，並已完成，可認其已達本罪之著手階段，故甲之行為應成立加工自殺罪未遂（§275Ⅱ）學說上多數見解採乙說。基此，甲之行為成立本罪。
三、 結論
甲教唆乙自殺，乙拒絕；甲成立刑法第二七五條第二項前段教唆自殺罪未遂。
50.甲男和乙女未婚懷胎，自行產子，嬰兒甫出生，二人即一起將之丟入地下排水溝溺死。問本案如何論處？（92高檢）
【擬答】
一、 乙女將甫出生嬰兒溺死成立刑法第二七四條第一項生母殺嬰罪既遂
嬰兒出生後即已成為殺人罪之客體「人」。本案中，乙女將嬰兒丟入地下排水溝是殺人行為，並造成嬰兒死亡之成結，行為與結果關有因此關係，符合殺人罪之所有客觀要件；主觀上，乙女對於將甫出生之嬰兒丟入地下排水滿有知與欲，具殺人故意。乙女之行為該當於殺人罪（§271Ⅰ）之所有主、客觀構成要件。但乙女係嬰兒之生母，且乙女之殺人行為係於嬰兒「甫出生時」，因之，乙女之行為符合刑法第二七四條之減輕責任事由，應論以二七四條第一項生母殺嬰罪既遂。
二、 甲男將甫出生嬰生溺死成立刑法第二七一條第一項殺人罪既遂
甲男與乙女共同將甫出生嬰兒溺死，兩人有共同行為決議與行為分擔，兩人應論以殺人罪之共同正犯（§271Ⅰ、28）。但乙女符合刑法第二七四條之減輕罪責事由已如上述。本案中，甲男係與有減輕身分之乙女，共同違犯屬於不純正特別犯性質的生母殺嬰罪，故不具減輕身分之甲男有刑法第三一條第二項規定之適用。依刑法第三一條第二項：「因身分或其他特定關係致刑有重輕或免除者，其無特定關係之人，科以通常之刑。」基此規定，無減輕責任身分的甲男應成立通常之罪、科以通常之刑。相較於生母殺嬰之通常之罪為普通殺人罪（§271Ⅰ）。因之，甲男由於無減輕責任之生母身分，故成立二百七十一條第一項普通殺人罪。
三、 結論
乙女將甫出生嬰兒溺死成立刑法第二七四條第一項生母殺嬰罪既遂；甲男將甫出生嬰生溺死成立刑法第二七一條第一項殺人罪既遂。又由題意中可知甲男乙女對於將甫出生嬰兒溺死，有犯意連絡與行為分擔故兩人應論以共同正犯（§28）。
51.甲（男，十九歲）乙（男，十八歲）丙（女，十八歲）丁（女，十七歲）戊（女，十五歲）共同飲酒作樂。當丁、戊有幾分醉意時，甲、乙借酒意而欲與丁、戊發生性關係，惟戊雖同意與乙性交，丁卻不願與甲性，甲則強行壓制丁，並由丙幫忙壓住丁的腳，讓甲得逞，乙也與戊完成性交。試問：甲、乙、丙之行為應如何處斷？並說明理由。（91司法官）
【擬答】
一、 乙與戊性交，乙成立刑法第二二七條第三項與幼年人性交罪
客觀上，戊雖同意與乙性交，但由於戊係十四歲以上未滿十六歲之人，現行為認其欠缺完全性自主的判斷能力。故縱使得其同意而與之性交，仍應予以處罰。主觀上，乙對與未滿十六歲之戊性交有知與欲。構成要件該當。乙之行為無阻卻違法、罪責事由，乙成立本罪。
二、 甲強行壓制丁性交，甲成立刑法第二二一條第一項強制性交罪
客觀上，丁不願與甲性交，但甲則在強行壓制下與丁性交，甲之行為符合以強暴之方式違反丁之意願而性交之構成要件；主觀上，甲對前揭事實有知與欲，具本罪故意。構成要件該當。甲之行為無阻卻違法與罪責事由，成立本罪。
三、 甲強行壓制丁性交，甲不成立刑法第二二二條第一項第一款加重強制性交罪
刑法第二二二條第一項第一款加重強制性交罪如何認定，學說上有不同見解：
甲說：認兩人以上的行為人出於實施本罪的共同行為決意，而共同實施強制行為，而行為人之中只要一人完成性交行為，即足以成罪。
乙說：須兩人以上均完成性交行為，方成立本罪 。
本案中甲雖在丙幫忙壓制下，完成對丁之強制性交行為，但只有甲一人完成性交行為，依上述乙說甲不成立本罪。若依甲說，由於丙並無實施強制性交之行為決意，故不符合「共同行為決意」之要件，甲亦不成立本罪。
四、 丙幫忙甲對丁壓制性交，丙成立刑法第二二一條第一項強制性交罪之幫助犯
客觀上丙幫忙甲實施強制行為，主觀上丙對上揭事實具有知與欲，且有使正犯達成既遂之認識，具有幫助犯之雙重故意；再者，正犯甲成立第二二一條第一項強制性交罪既遂已如上述。故丙成立強制性交罪之幫助犯。
五、 結論
甲強行壓制丁性交，甲成立刑法第二二一條第一項強制性交罪。乙與戊性交，乙成立刑法第二二七條第三項與幼年人性交罪。丙幫忙甲對丁壓制性交，丙成立刑法第二二一條第一項強制性交罪之幫助犯。
【試題解析】
本題是妨害性自主罪章之基本題型，用以測驗考生對該章各罪之熟悉度。比較麻煩的是本例中丙的角色究竟應評價成正犯或幫助犯，可能會有不同之見解。但正犯與幫助犯的區分，難免會有灰色地帶，選擇其中一說並附上理由即可，不必執著於非採何說不可。
52.甲為某警察局督察室督察員，因接受某人檢舉某分局已婚男性組長乙與組內已婚女巡官丙有曖昧關係，因調查證據之需要，乃央請徵信社業者丁於乙自用車車底盤下裝置竊聽器，錄得乙與丙之談情內容，作為證據而將二人以行為不檢記過處分。事後，乙心有不服，向地檢署提出告訴。問：甲與丁二人之行為應如何處斷？（94公務員升官等薦任）
【擬答】
一、 丁於乙之汽車底盤下裝置竊聽器錄得乙丙談情內容，丁成立刑法第三一五之一第二款竊錄罪
刑法第三一五之一第二款之竊錄罪客觀上以竊錄他人非公開活動、談話等為要件。所謂非公開活動係指不對公眾公開而具隱密性，且有建築物或其他設施而在客觀上足認可以確保隱密性的個人或團活動。乙丙在乙車上的談話內容並無對外公開之意思，且在車上談話一般人無法知悉談話內容，故符合本罪所稱「非公開談話」；此外，竊錄係指無正當理由或無權者使用現代科技器具紀錄在唱片、錄音帶等之上。本案中，丁並無合法權限從事竊錄行為，故屬無正當理由之竊錄，客觀構成要件該當。主觀上，丁對於其無合法權限而竊錄乙丙之談話有知與欲，具本罪故意，本罪構成要件該當。丁之行為無阻卻違法、罪責事由，丁成立本罪。
二、 甲央請丁裝置竊聽器，乙成立刑法第三一五之一第二款竊錄罪之教唆犯
甲央請丁裝置竊聽器係使無竊錄犯意之丁產生犯意的教唆行為；主觀上，甲對於其上揭行為有知與欲，且有使正犯既遂之意。符合教唆犯之主、客觀要件。再者，丁之行為成立犯意已如上述，教唆犯亦有正犯之違法行為足以從屬。有疑義者係甲係為調查證據之需要，可否主張「依法令之行為」阻卻違法？調查證據須依法定程序，而甲為調查證據有各種合法手段可以採取，竟捨合法手段不為，而採取違法之竊聽手段，其行為並無法令之依據，故不符合「依法令之行為」之阻卻違法事由要件，且甲之行為無其他阻卻違法事由，且具罪責，故甲成立刑法第三一五之一第二款竊錄罪之教唆犯
三、 結論
丁於乙之汽車底盤下裝置竊聽器錄得乙丙談情內容，丁成立刑法第三一五之一第二款竊錄罪；甲央請丁裝置竊聽器，乙成立刑法第三一五之一第二款竊錄罪之教唆犯。而竊錄內容之附著物，不論是否屬於犯人所有，應依刑法第三一五之三予以沒收。
【試題解析】
本題係竊錄竊聽罪之標準考題。由於爭點明確，宜對該罪之構成要件詳細討論。再次提醒，該罪之重點在於「非公開」活動、言論之認定。
53.甲深夜下班後駕車返家時，由於工作疲勞，不慎撞傷路人，甲立即下車查看，發現該路人正是與自己有嚴重衝突的情敵乙。甲明知乙傷勢嚴重，仍不顧而去。隔天見報，該路人已死亡。請詳述理由說明甲的行為如何處罰？（92交通升等四等）
【擬答】
一、 甲因工作疲勞不慎撞傷乙，成立刑法第二八四條第一項過失傷害罪
客觀上甲將乙撞傷符合本罪之客觀要件；主觀上，甲明知自己工作疲勞，將影響駕駛安全，不應從事駕駛行為，且並無不能注意情事，竟疏於注意，顯有過失，本罪主觀要件該當。甲的行為無阻卻違法、罪責事由，成立本罪。
二、 甲明知乙傷勢嚴重，不顧而離去，乙死亡，甲成立刑法第一八五之四肇事逃逸罪
客觀上甲有駕車肇事，並致乙受傷之結果，且於肇事後未將被害人送醫，符合本罪之肇事逃逸之客觀要件；主觀上，甲對於上揭事實具有知與欲，具構成要件故意。甲的行為無阻卻違法、罪責事由，成立本罪。
三、 甲明知乙傷勢嚴重，不顧而離去，乙死亡，甲成立刑法第二九四條第一項遺棄罪
由題意乙傷勢嚴重，可推知乙係無自救能力之人。且依道路交通安全管理處罰條例第六二條第三項：「汽車駕駛人駕駛汽車肇事致人受傷或死亡者，應即採取救護措施及依規定處置」可知甲依法令對乙負有救助之義務，但甲並未採取任何救助行為而離去，符合本罪之客觀要件；主觀上甲對於上揭事實具有知與欲，具遺棄故意。甲的行為無阻卻違法、罪責事由，成立本罪。
四、 甲明知乙傷勢嚴重，不顧而離去，乙死亡，甲成立刑法第二七一條第一項故意殺人罪之不純正不作為犯
甲不顧乙之傷勢嚴重而離去係一不作為，並導致乙死亡，若可認定甲將乙及時送醫則乙將不致死亡，則甲之不作為與乙死亡有因果關係。又甲依前揭之道路交通管理處罰條例第六二條或甲撞傷乙之前行為，均負有將乙送醫之義務，甲顯然對乙負有保證人地位，本罪之客觀構成要件該當。主觀上，甲對前揭事實具有知與欲，具構成要件故意。甲的行為無阻卻違法、罪責事由，成立本罪。
五、 結論
甲不顧離去之行為構成刑法第一八五之四肇事逃逸罪、第二九四第一第一項遺棄罪、第二七一條第一項故意殺人罪既遂。三罪均保護生命法益，前兩者係對生命法益之危險犯、後者係實害犯。學說及實務多數見解均認為肇事逃逸罪係遺棄罪之特別規定，兩罪依法條競合之特別關係論以肇事逃逸罪；而故意殺人罪係對生命之實害犯罪，肇事逃逸罪係對生命之危險犯罪，兩罪保護法益同一，應依法條競合之補充關係論以故意殺人罪既遂。故甲離去致乙死亡成立故意殺人罪既遂，與將乙撞傷成立之過失傷害罪，兩罪犯意個別，應依刑法第五十條數罪併罰。
【試題解析】
在解答肇事逃逸的案例時，由於「逃逸」係「肇事」後另行起意，因此「肇事」與「逃逸」分屬兩個不同的行為決意，也就是兩個不同的行為。所以，解題上需分別兩行為，個別討論。
就肇事部分，所成立的犯罪不外是「過失致死」（§276ⅠⅡ）或「過失傷害」（§284ⅠⅡ）。若行為人有酒駕情形，另成立「醉態駕駛罪」（§185之3）。若成立兩罪以上，由於係同一行為所犯，且「過失傷害」與「醉態駕駛罪」保護法益不同，因此依想像競合（§55）處斷。
就逃逸部分，所可能成立的罪名不外是有義務的遺棄罪（§294）、故意殺人的不純正不作為犯（§271、15）、肇事逃逸罪（§185之4）。上述三罪未必在個案中均同時成立，而須就個案情形一一檢討。就逃逸部分若同時成立兩個以上的犯罪，由於上述三罪保護法益相同，應依法條競合處理。
至於「肇事」、「逃逸」兩行為，由於犯意個別，應數罪併罰（§50）。
54.甲、乙兩人為男女朋友，甲於與乙從事親密行為時，均隱瞞乙而將過程竊錄下來，其後，乙認為與甲志趣不合，乃向甲表明分手之意。甲此時方告知乙竊錄私秘活動之事，並威脅乙須交付一百萬元，否則將公開其竊錄之內容，乙不從，甲乃複製錄影之內容多份，分送乙之同事及朋友，終於成為眾所皆知之事。問甲之行為應如何處罰？（92警特二次四等）
【擬答】
一、 甲男錄下與乙從事親密行為，成立刑法第三一五之一第一款之竊錄罪
甲與乙之親密行為具有不對公眾公開而具隱密性，且有建築物或其他設施而在客觀上足認可以確保隱密性的個人或團活動，故屬「非公開」活動。甲未得乙之同意而錄下內容，符合本罪之客觀構成要件。主觀上，甲對未得乙之同意而錄下親密行為具有知與欲，符合本罪之客觀構成要件。甲之行為無阻卻違法、罪責事由，甲成立本罪。
二、 甲威脅乙交付一百萬元，否則公開竊錄內容，乙不從，甲成立刑法第三四六條第三項恐嚇取財罪未遂
甲威脅乙交付一百萬元，否則公開竊錄內容，係對乙為惡害的通知，符合恐嚇的要件。但本罪的構成尚須被害人心生恐懼，且處分財產違成財產之損害。本案中，乙並未付款，未造成財產上的損害，客觀構成要件不該當，甲不成立第三四六條第一項恐嚇取財既遂。
但甲對於從事恐嚇取財行為有知與欲，且具有不法所有意圖，而已對甲從事惡害告知，無論依何種著手理論均可認為已達著手階段，成立恐嚇取財罪未遂。甲之行為無阻卻違法、罪責事由，成立本罪。
三、 甲複製錄影內容並分送乙之同事、朋友，甲成立刑法第三一五之二第三項散布竊錄內容罪
甲竊錄與乙之親密行為成立刑法第三一五之一第二款之竊錄罪已如上述，甲將該錄影內容分分送乙之同事、朋友，符合散布之要件，本罪之客觀構成要件該當。主觀上，甲對上揭事實具有知與欲，具本罪故意，構成要件該當。甲之行為無阻卻違法、罪責事由，甲成立本罪。
四、 甲錄影內容並分送乙之同事、朋友，甲不成立刑法第三０九條公然侮辱罪
侮辱是表達對他人不肖、輕蔑之意思。至於方法，則言語、文字、圖畫或行動都有可能。按此，所謂侮辱必須是一種意思的表達。因此，如果透過一定的身體行動所能清楚表達對他人輕蔑的意思，必須此一身體行動所能清楚表達的意思內含著貶損的評價。如果身體行動的本身無法被解讀出某一清楚的意思表達，固然不是侮辱。而且如果被解讀出來的意思表達，其內容非足以眨損他人的人格，也不是侮辱。本案中，甲將與乙親密行為的竊錄內容分送乙之朋友，可能想造成乙之難堪，而侵害乙的人格權，但並無法瞭解甲要表達什麼。即使勉強解讀甲要告訴大家乙女「行為不檢」，但男歡女愛僅是人性的一部分，也難以認定有什麼不對，或人格應該被貶損。甲之行為既不足以眨損他人人格，故不成立公然侮辱罪。
五、 錄影內容並分送乙之同事、朋友，甲不成立刑法第二三五條第一項散布猥褻物品罪
猥褻的概念依司法院大法官釋字第四０七號解釋認為：「指在客觀上，足以刺激或滿足性慾，並引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，有礙於社會風化而言」。本案中的錄影內容不外是一般人之間正常的男歡女愛行為，並不能認定有礙社會風化，故甲的行為不成立本罪。又學說上有認為猥褻物品的散布，如果要造成侵害是對於青少年身心上的影響。因此本罪的構成，至少必須是在具體情況中已經足以造成青少年損害，例如行為人無法控制其散布之對象。本案中甲將錄影內容分送乙之同事、朋友，分送的對象並非青少年，不會對青少年造成身心影響；再者，分送的對象係對可得控制範圍的特定對象發送，按上述學說見解，亦不成立本罪。
六、 結論
甲男錄下與乙從事親密行為，成立刑法第三一五之一第一款之竊錄罪；甲複製錄影內容並分送乙之同事、朋友，成立刑法第三一五之二第三項散布竊錄內容罪；甲威脅乙交付一百萬元，否則公開竊錄內容，乙不從，成立刑法第三四六條第三項恐嚇取財罪未遂。其中竊錄罪與散布竊錄內容兩罪均係保護個人隱私權，應依法條競合論以散布竊錄內容罪。而散布竊錄內容罪與恐嚇取財未遂罪，犯罪個別，數罪併罰。
【試題解析】
本題在四等的考題中，是難度較高的題目。而為了說明詳細起見，擬答的篇幅也較為冗長。選取本題並詳解的主要目的是討論「猥褻」、「侮辱」等涉及價值判斷的法律概念。「猥褻」、「侮辱」等既然是涉及價值判斷，本題中對於此兩項罪名成立與否的結論難免有異。
55.何謂未遂犯？下列各行為應成立既遂犯或未遂犯？試各敘述其理由。（一）甲男某日在某地，強制性侵害乙女，甲之生殖器已插入乙之生殖器，尚未射精，因乙大聲呼救，甲即逃逸。（二）受刑人甲亟思脫逃，某日利用協助清運監獄垃圾之機會，潛入垃圾車內，管理員乙當時並未發覺，迨垃圾車駛至監獄大門，經管理員丙檢查時才發覺，予以逮捕。（三）甲竊佔國有土地約一分地，欲種水果樹，經過二日整地，尚未種植果樹，即被警方查獲。（92軍轉公）
【擬答】
一、 未遂犯的意義
未遂犯係指已著手於犯罪行為之實行，但尚未到達既遂之程度者。又刑法第二五條第二項規定：「未遂犯之處罰，以有特別規定者為限。」可知現行法並未處罰所有之未遂行為，未遂行為之成為「未遂犯」，必須現行法有處罰未遂犯之明文。
二、
（一） 甲男成立刑法第二二一條第一項強制性交罪既遂
依刑法第十條第五項第一款：「以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為」。由該款可知，進入他人性器即符合刑法之性交定義。本案中，甲之生殖器已插入乙之生殖器，可知甲之行為已符合上揭刑法性交之定義，既已完成性交行為，故甲男強制性侵害乙女之行為應論以刑法第二二一條第一項強制性交罪既遂。
（二） 受刑人甲成立刑法第一六一條第四項脫逃罪未遂
刑法第一六一條脫逃罪係以依法逮捕拘禁之人脫逃為構成要件。本案中，受刑人甲係依法拘禁之人，固無疑義。但甲潛入垃圾車內，迨垃圾車駛至監獄大門，經管理員丙檢查時才發覺，予以逮捕，是否已完成脫逃行為？容有疑義。按脫逃係指行為人未經允許而脫離公力拘束。本案中，甲被管理員發覺時，尚在監獄之公力拘束中，應認未完成脫逃行為。故甲不成立脫逃罪既遂。
但甲主觀上具有脫離公力拘束之知與欲，且已開始實行脫逃行為，無論依何種著手理論均可認其已達著手階段。故甲成立脫逃罪未遂。
（三） 甲成立刑法第三二０條第二項竊佔罪既遂
竊佔係指違背他人的意思，擅自佔據他人不動產。竊佔行為之完成應以己力支配他人不動時而完成，與一般動產竊盜罪係將他人支配下之動產，移置自己支配下而完成，並無二致。又竊佔罪之客體係他人不動產，無論私有土地或國有土地均包括在內 。
本案中甲未經國有財產管理單位之同意，而自行整地，雖尚未種植，但該國有土地有置於自己支配下，隨時可以利用，應認已完成竊佔行為。故甲之行為構成刑法第三二０條第二項之竊佔罪既遂。
【例題解析】
既遂的標準永遠只有一個，就是行為該當於主、客觀構成要件。在個案判斷中，何時才可認為既遂，往往與構成要件解釋有關。以上例第一小題，完成強制下的性交行為，就是強制性交罪既遂。而刑法第十條第五項對性交行為既有明文規定，則是否完成性交行為，就應以刑法之性交定義加以檢驗。第一小題在比對過刑法的性交定義後，應可清楚地得到既遂的答案。第二小題是檢驗脫逃罪的既遂；脫逃罪的構成要件就是完成脫逃行為。但什麼是完成脫逃行為，就沒立法定義可以比對，此時要由該罪的保護法益來指導脫逃行為的解釋。脫逃罪是處罰破壞國家公力拘束的行為，自應以完全破壞公力拘束為脫逃行為之既遂。第三小題的道理與第二小題類似，竊佔是處罰破壞他人對不動產的支配，而未經他人同意而將不動產予以支配，就是竊佔行為的完成。因此，整地完成就是竊佔行為的完成。至於是否對竊佔的不動產加以利用，與竊佔的既遂與否無關。
56.【案例】
甲係一精神失常男子，某日於路上遊蕩時，因細故與路人乙爭執，竟出手毆打乙。經乙以行動電話報警後，由丙警員前往查看。當丙警員抵達現場時，甲拾起路旁鐵棍攻擊丙，丙情急之下拔出配槍，擬射擊甲持棍之右手上臂。不料，子彈未中甲，竟飛越數十公尺並穿越鐵窗，擊中正在六樓陽台上澆花的丁，丁經送醫後仍告不治。問：甲之刑責如何？
一、 前言
眼尖的讀者在解答本例時，一定會發現本例是個典型的「打擊失誤」案例。在論斷甲之刑責時，或許會很快地套用學說或實務對此類案例的結論；亦即，對目的客體構成未遂，對誤中客體構成過失，最後兩罪再依想像競合從一重處斷。但打擊失誤的結論一定是如此嗎？本文透過上述案例及相關例題的討論，將提供一些不同的思考方向。而在解析本案例前，有必要先將本案的核心─「打擊失誤」的法律效果作一番仔細的討論，最後再於文末提供本案例之擬答。
二、 打擊失誤的評價
（一） 實務見解
實務上對於打擊失誤的法律效果，幾十年來看法相當地一致。最高法院三七年二三一八號判例認為：「上訴人槍擊之目的，既在甲而不在乙、丙，則其槍擊甲未中，應構成殺人未遂罪，其誤將乙打傷丙打死，應分別構成過失傷害人及過失致人於死罪，依刑法第五十五條從一重論以殺人未遂罪，原判遽以殺人罪處斷，自屬違誤。」
由上述判例可知，實務是採取對目的客體構成未遂，對誤中客體成立過失的結論。但理由為何？由寥寥數語的「判例要旨」中無從知悉。偶有說理較為詳細的判決交代理由如下：
「關於『打擊錯誤』，本院歷年來見解及我國學者通說，均採『具體符合說』，認為因行為錯誤致實際上發生之犯罪事實與行為人明知或預見之犯罪事實不符時，關於明知或預見之事實，應成立未遂犯，而實際上發生之犯罪事實，則應分別其有無過失及處罰過失否，決定應否成立過失犯，並依想像競合犯之例，從一重處斷。」
但最高法院仍未交代為何對於打擊失誤應採「具體符合說」。既然實務見解並未詳細地說明理由，只好救助於學者的論理。
（二） 學說看法
學說上對於打擊錯誤的法律效果有多數說及少數不同見解。多數說的結論如同上述的判例，一般的教科書上也多引用德國學說上的結論，而未說明理由。另有值得注意的少數見解認為：以Ａ欲射殺Ｂ，卻誤中Ｂ身旁的Ｃ並造成Ｃ死亡為例（以下簡稱本例為【例Ａ】）。Ａ對於Ｃ之死亡仍應負故意殺人罪的刑責。理由是：既然殺人罪的構成要件本身並未區分，行為人要殺死哪一個特定人才會構成殺人罪。因此相對應的，只要行人認識到，他會殺死一個人，就是有殺人的故意，至於所殺死的是哪一個人，和故意的存在並沒有關係。另一方面，只要行為人客觀上也已經殺死一個人，就是殺人的客觀不法已經實現，至於所殺死的是哪一個人，對於不法構件的該當性也不生影響，所以應該構成一個既遂犯罪。
（三） 本文見解
１、 學說上少數說不可採
本文認為上述學說中的少數見解並不可採，理由如下：Ａ於行為之時確有殺人故意，但此故意只存在於眼前所欲射殺之客體Ｂ。另Ａ對Ｃ客體的死亡結果，並無預見，因此不具故意。但少數說欲以Ａ對客體Ｂ的故意，與Ａ對之不具故意的Ｃ客體死亡結果相結合，因而導出Ａ對Ｃ死亡結果要負故意殺人罪既遂的結論。這樣的推論恐不妥當，可用以下案例突顯出來：
【例Ｂ】Ｄ在街上欲射殺Ｅ，開槍後未打中Ｅ，路人Ｆ經過現場時，因聽到槍聲受驚嚇，心臟病發作死亡。
如果依照上述學說上的少數見解，Ｄ有殺人故意，而在【例Ｂ】中也有Ｆ死亡結果，因此，Ｄ對Ｆ的死亡應負故意殺人既遂的刑責。但這樣的結論恐怕是令人難以接受的。因此，上述學說上的少數見解將【例Ａ】中，行為人對客體Ｂ的主觀不法與對Ｃ客體所造成的客觀不法加以「拼湊」，並無法正確評價Ａ對Ｃ死亡的刑責，故不可採。
２、 打擊錯誤為因果歷程錯誤的一種類型
本文認為打擊錯誤中，對目的客體部分，行為人具有故意並無疑問，且對目的客體的此項故意，不因打中或未中，而受影響。有疑義的是，打擊錯誤中對誤中客體部分，行為人是否具有故意？本文認為打擊錯誤中對誤中客體部分，實係客觀上發生之因果歷程（因果關係）與行為人主觀上想像有異之情狀，故應屬因果歷程錯誤。因果關係既屬客觀構成要件要素之一，因此對於因果歷程自然成為故意所須認識的對象。對因果歷程如發生主觀想像與客觀不一致時，學說上稱為「因果歷程錯誤」。由於故意的認知內容並不需要認識整個犯罪事件發展過程的細節部分，行為人只要認識到行為對於行為客體具有風險，並有意予以實現，即具有構成要件故意。因此對於因果歷程偏離行為人想像時，是否影響故意，須以該偏離是否超乎行為人應該認識且能夠認識的範圍 。如果屬於行為人能夠認識的範圍，不影響行為人之故意；反之，若已超出行為人所能認識的範圍，則影響行為人之故意。
３、 打擊錯誤中對誤中客體的刑責，必須就具體個案來判斷
因此，在打擊錯誤的案例中，行為人對誤中客體之刑責為何，不可一概而論，必須就個案情形分別加以認定。正如同Puppe教授所說，以行為人認識的危險是否客觀上足以造成構成要件實現的危險，來決定打擊錯誤的各種解決方法，一被害人身處人群中，二在住宅區，三在沙漠中。在三個地區，發生打擊錯誤的機率不同，第一種很高，所以行為人所實施的方法是有效的殺人方法，誤中旁人，仍成立故意殺人既遂；第二種，行為人未瞄準而誤中旁人，有過失，成立故意殺人未遂和過失致死想像競合；第三種情形機率很低，行為人誤中無法想像會存在的第三人，並無過失，故（對本所欲射殺之人）只成立故意殺人未遂。
三、 案例擬答
依上述本文對打擊錯誤之看法，解答案例中甲之刑責如下：
（一） 丙對甲持棍之右手上臂開槍未中，不成立刑法第二七七條第一項之傷害罪
丙對甲之手臂開槍，但未造成甲受傷之結果，傷害既遂罪之客觀構成要件不該當，故丙不成立傷害罪。又主觀上，丙對其開槍行為可能致甲受傷有知與欲，具傷害故意，且客觀上已完成開槍行為，無論依何種著手理論均可認已達傷害罪之著手階段，故丙可能成立傷害罪未遂。但因未遂犯之處罰以刑法有特別定者為限，刑法第二五條第二項定有明文。傷害罪並不處罰未遂，故丙對甲持棍之右手上臂開槍未中亦不成立傷害未遂。縱使刑法設有處罰傷害未遂之規定，但因丙正對甲實施現在不法侵害，甲得主張正當防衛以阻卻行為之違法性，故甲亦無刑責。此外，丙對甲之行為亦無它罪該當，故丙對甲持棍之右手上臂開槍未中，無刑責。
（二） 丙開槍誤中數十公尺外六樓陽台上的丁，不成立刑法第二七六條第一項之過失致死罪
丙對丁之死亡結果不具知與欲，故丙不負故意殺人罪之刑責，應足確定。但丙對丁死亡結果是否負過失之責任，容有疑問。過失的成立以行為人對結果之發生具有預見可能性為要件，是學說上一致的看法。本案中，不論是一般人或行為人，對於子彈將飛越數十公尺並穿越鐵窗，而擊中身在六樓之丁，並無預見可能性。因此，丙對於丁死亡結果因不具預見可能性，故不負過失刑責。此外，丙之行為並無它罪該當，故丙擊中丁之部分無刑責。
（三） 小結
丙開槍之行為無刑責。
四、 結論
從上述案例的擬答的結論可知，打擊錯誤的結論不一定是對目的客體成立未遂，而對誤中客體成立過失，再依想像競合處理。因此，若套用背誦的結論來解答刑法案例時，不但無益，反而有害。其實，在解答何任刑法案例時，只要將行為人對法益造成實害或危險的行為找出，並從被害法益找出可能適用的罪名，再透過構成要件該當性、違法性與罪責等三層，一一仔細檢驗，即可得出正確的答案。所以，在本案例中，丙開槍的行為是否為打擊錯誤，並不重要；打擊錯誤是否屬因果歷程錯誤，或許也不重要。只要將丙對甲開槍未中，及丙開槍射中丁，分別以三階層的犯罪理論加以檢討，必可輕鬆獲得結論。
57.甲屢受乙之欺侮，憤忿難消，遂央請其友丙將乙殺害，以為報復。丙礙於情面，勉強答應，乃打電話向其友丁借用又果刀一把，並邀其前來共同商議。三人幾經研議，策劃周詳之計劃後，丙持該水果刀將乙殺害。試問甲、丙、丁三人各應負何刑責？（86司法三等司法官）
【擬答】
一、 丙持刀將乙殺害，成立刑法第二七一條第一項故意殺人罪既遂
丙持刀將乙殺害符合殺人罪之主、客觀構成要件，丙之行為無阻卻違法、罪責事由，成立本罪。
二、 丁提供水果刀一把，成立故意殺人罪幫助犯（§271Ⅰ、30ⅠⅡ）
丁提供水果刀一把供正犯丙持該刀將乙殺害，丁之行為符合幫助犯之客觀要件；主觀上丁對上揭事實具有知與欲，且有使正犯既遂之意，符合幫助犯之主觀要件。且正犯丙之行為成立犯罪已如上述，故丁成立故意殺人罪之幫助犯。
三、 甲央請丙殺害丁，成立故意殺人罪之教唆犯（§271Ⅰ、29ⅠⅡ）
甲央請丙殺害，使無殺人故意之丙產生犯意，是教唆行為；主觀上，甲對上揭事實有知與欲，且有使正犯既遂之意，符合教唆犯主觀之雙重故意。且正犯丙成立犯罪已如上述，故甲成立故意殺人罪之教唆犯。
四、 甲、丙、丁共謀殺害乙，並由丙下手將乙殺害，甲、丙、丁成立故意殺人罪之共同正犯（§271Ⅰ、28）
由題意可知甲、丙、有共謀殺害乙，三人有共同行為決意；客觀上，推由丙下手實施，丙成立殺人罪之共同正犯已如上述，丁提供幫助，可認為係分擔構成要件以外之行為，亦成立共同正犯。有疑義者係：僅參與謀議，但未有行為分擔之甲，可否認為係屬殺人罪之共同正犯，學說與實務有不同見解：
（1） 肯定說：
司法院大法官釋字第一０九號解釋：「以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實施犯罪之行為者，均為共同正犯」此即學說上所稱「共謀共同正犯」
（2） 否定說：
學說上多說共同正犯不僅主觀上與有共同行為決意，客觀上尚且須分擔構成要件或構成要件以外之行為，始能成立。對於參與謀議，而未有行為分擔者，只能依情況成立教唆犯或幫助犯。
依本案觀之，甲、丙雖未親自實行殺人行為，但卻有將丁之行為視為自己行為之意，故應將甲、丙評價成正犯性質較妥，因此以上述實務之肯定說見解為佳。依肯定說，則甲、丙、丁成立殺人罪之共同正犯。
五、 結論
學說上認為教唆犯、幫助犯之規定，相較於正犯，屬於補充規定。故若同時具有共犯與正犯之參與者，應依法條競合優先論以正犯。基此，甲先有教唆之行為，後又有參與謀議之正犯行為，應論以正犯；同理，丁先有幫助行為，後又參與正犯行為，亦應論以正犯。結論是甲、丙、丁對乙死亡結果應負故意殺人罪共同正犯之刑責（§271Ⅰ、28）。
58.甲誘使五歲幼童至丙宅行竊，惟乙卻誤闖丁宅，並將財物竊取到手交予甲。試問甲應負何刑責？（92委任升等）
【擬答】
一、 乙到丁宅行竊得手，不成立犯罪
（一） 構成要件
乙至丁宅行竊，符合竊盜罪（§320Ⅰ）之所有客觀構成要件。主觀上，乙原先想至丙宅行竊，欲誤闖丁宅，是否影響乙之竊盜故意？竊盜故意只須行為人認識該動產為他人之物即已足夠，至於誰是該物之所有權人，並不在故意的認識範圍內。因此，乙誤闖丁宅，不阻卻乙之竊盜故意。學說上稱此種情形為「等價客體錯誤」，並認等價客體錯誤不影響行為人之故意，結論與此相同。此外，乙具有不法所有意圖，乙該當於竊盜罪之所有主、客觀要件。
（二） 違法性
乙之行為無阻卻違法事由，具違法性。
（三） 罪責
乙行為時只有五歲，無刑法上責任能力，依刑法第十八條第一項規定，其行為不罰。
（四） 小結
乙因無罪責，不成立犯罪。
二、 甲利用乙至丁宅行竊，成立刑法第三二０條第一項普通竊盜罪間接正犯
甲係利用不成立犯罪之乙，以達自己之犯罪目的，屬間接正犯。但本案中，受甲支配之乙發生等價客體錯誤，是否影響甲之刑責？學說有以下不同之看法：
（一） 甲說：對間接正犯視為打擊錯誤
此說認為對間接正犯而言，其所利用之人猶如間接正犯手上的工具。而工具的錯誤，對間接正犯而言，猶如打擊錯誤。依此說，甲對目的客體丙宅成立竊盜未遂（§320Ⅲ）之間接正犯；對誤中客體丁宅，負過失之刑責，但因竊盜罪不罰過失，故甲對丁宅遭竊無刑責。
（二） 乙說：依行為工具有無故意分別處理
學說上另有認為如果被利用的客體是故意行為依客體錯誤來處理；如果被利用之客體係非故意的行為，則依打擊錯誤來處理(註一)。依此說，本案中，被利用之乙具有竊盜故意已如上述，則對間接正犯應依客體錯誤來處理。亦即，甲仍對等價客體錯誤的丁宅遭竊，負竊盜罪之間接正犯之刑責。（§320Ⅰ）
由於竊盜罪是保護任何人動產，不因被竊者為丙或丁而有所不同。基此，甲仍應對被其支配之乙行竊丁宅之結果負責，故應以上述乙說結論為妥。
三、 結論
甲對丁宅遭竊，成立刑法第三二０條第一項普通竊盜罪間接正犯。乙係無責任能力人，依刑法第一八條第一項無刑責。
註一：再舉個例子來說或許更清楚。比方說甲持一把未經校正的槍去殺乙，甲明明已經瞄準但因槍枝未經校正，一定會打歪，但甲對此並不知情。甲以該槍瞄準乙，但卻射中乙距乙二十公尺遠的丙。這種因為工具發生的錯誤情形，對利用工具的甲來說，就是典型的打擊錯誤。而間接正犯所利用的正犯發生客體錯誤的情形，就猶如將上例的槍替換成人，其他不變，因此，這一說認為間接正犯所利用的正犯發生客體錯誤，猶如是工具的錯誤，對間接正犯應該視為是打擊錯誤。
59.甲為某公司送貨員，於假日時駕駛公司貨車出外旅遊，不慎撞及老嫗Ａ，致Ａ跌倒於地，右腳擦傷。甲乃將其載回自宅，以消炎藥水為其治療，惟因未經適當消毒致發生細茵感染，傷勢因而加重，雖經延醫救治，該右腳仍告不幸殘廢。試問甲應負何刑責？（93律師檢覈）
【擬答】
一、 甲駕貨車撞及Ａ，致Ａ受輕傷，成立刑法第二八四條第一項前段普通過失輕傷罪
（一） 構成要件
客觀上甲駕車撞及Ａ，致Ａ受輕傷，該當本罪之客觀構成要件；主觀上，由題意「不慎」可認甲具有過失。此外，甲係公司送貨員駕駛貨車出遊時肇事，可否認係執行「業務」，學說與實務有不同見解：
１、 肯定說
最高法院七五台上一六八五號判例：「…在此地位之駕車，不問其目的為何，均應認其係業務之範圍」基此，駕駛貨車為甲之業務，不問係出遊或送貨，均認為係執行業務。
２、 否定說
行為人當時係駕車出遊，並非執行業務，故只負普通過失之刑責 。
以上兩說應以否定說為妥。因業務係指基於社會生活地位之活動。所謂基於社會生活地位指一個人之職務、業務、營業等，本案中，係駕車出遊而非執行其送貨之職務，故非屬基於社會生活地位之活動，而非屬業務。
（二） 違法性與罪責
甲之行為無阻卻違法、罪責事由。
（三） 小結
甲撞傷Ａ成立刑法第二八四條第一項前段普通過失輕傷罪。
二、 甲因未經適當消毒，致Ａ右腳殘廢，成立刑法第二八四條第一項後段普通過失重傷罪（§284Ⅰ後、§15）
（一） 未經消毒係屬不作為
生活週遭充滿病茵，而可能使人感染，是一項既成的風險。甲未經適當消毒，並未提高風險，而係未滿滅既存的風險，故屬不作為。以下依不純正不作為犯之體係討論甲未經適當毒的行為。
（二） 構成要件
Ａ的腳殘廢係毀敗一肢之機能，符合刑法第十條第四項第四款之重傷定義。若甲經適當之消毒相當可能足以避免Ａ因細茵感染而殘廢，符合不純正不作為犯之準因果關係。再者，甲撞傷Ａ之行為，不論依因果的危險前行為理論或違背義務的危險前行為理論均屬危險前行為，故甲具有保證人地位。又傷害罪非定式犯罪，毋庸檢討等價條款。
主觀上，甲於為Ａ治療時應採取適當的消毒措施，以避免Ａ受細茵感染，而當時並無不能注意之情事，竟疏於注意，顯有過失。該當於本罪之主、客觀構成要件。
（三） 違法性與罪責
甲的行為無阻卻違法、罪責事由。成立本罪。
三、 結論
甲駕貨車撞及Ａ，致Ａ受輕傷，成立刑法第二八四條第一項前段普通過失輕傷罪；甲因未經適當消毒，致Ａ右腳殘廢，成立刑法第二八四條第一項前段普通過失重傷罪。兩罪犯意個別，應依五十條數罪併罰。
60.某甲於民國八十年一月一日犯竊盜罪，民國八十年五月一日被警察機關查獲某甲之犯行。民國八十年六月一日警察機關將某甲移送地檢署偵查，而地檢署於民國八十年八月一日將某甲提起公訴。自民國八十年八月一日以後，地方法院數次傳喚某甲，某甲均不到庭，於是地方法院於民國八十年十二月一日開始通緝某甲，但是一直未能將某甲逮捕歸案。依照刑法第八十條之規定，竊盜罪之追訴權時效期間為十年。試問本題中某甲所犯之竊盜罪，其追訴權時效何時完成？（93律師檢覈刑訴第三題）
【擬答】
一、 甲犯竊盜罪之追訴權時效期間自民國八十年一月一日起算，期間三十年
刑法第八十條第二項規定：追訴權時效期間自自犯罪成立之日起算。但犯罪行為有繼續之狀態者，自行為終了之日起算。本案中所涉及之竊盜罪並非繼續犯，因此追訴權之時效期間依上揭規定自犯罪成立之日，即民國八十年一月一日起算。而竊盜罪之最重本刑為五年有期徒刑，依第八十條第二款，其追訴權時效期間二十年。
二、 起訴為國家追訴權之行使，故時效期間停止進行
依刑法第八三條第一項規定：追訴權之時效，因起訴而停止進行。本案自八十年八月一日起訴，時效期間自當日停止進行。總計自犯罪成立之日─八十年一月一日起至起訴止，時效期間進行共計七個月。
三、 通緝後國家追訴權仍持續行使，但依刑法第八三條第二項第二款之情形，停止原因視為消滅
追訴權時效期間自起訴時即停止進行，一直至對被告發布通緝日，國家之追訴權持續行使，故時效期間持續停止。但依刑法第八三條第二項第二款：審判程序依法律之規定或因被告逃匿而通緝，不能開始或繼續，而其期間已達第八十條第一項各款所定期間四分之一者。時效停止進行的原因視為消滅。換言之，自時效停止進行的原因消滅起，追訴權時效更始進行。
此上述規定，自發布通緝的八十年十二月一日起，至竊盜罪的追訴權時效期間二十年的四分之一，即五年後（八十五年十一月三十日止），時效停止進行的原因視為消滅。換言之，自八十五年十二月一日起，時效期間更始進行。
四、 自停止原因消滅後，時效更始進行，並與停止前已經過之期間合併計算
依刑法第八三條第三項：自停止原因消滅之日起，與停止前已經過之期間，一併計算。本案中，時效停止進行前，時效期間已進行七個月。而竊盜罪之追訴權時效期間為二十年，故自時效更始進行後，尚須進行十九年五個月，追訴權時效才告完成。而依上述，追訴權時效自八十五年十二月一日起，時效期間更始進行，再經十九年五個月，至民國一０五年五月一日，時效進行達二十年，時效完成。
五、 結論
甲犯竊盜罪之追訴權時效至民國一０五年五月一日完成。
61.甲某日竊取同寢室乙之郵局存摺及印鑑章，並填寫乙名義之提款單後，對郵局冒領乙之存款伍萬元花用，試問甲應成立何種罪名？應如何處斷。（92軍轉公）
【擬答】
一、 甲竊取乙存摺及印鑑章，成立刑法第三二０條第一項竊盜罪
甲未得乙同意，破壞乙對存摺及印章之持有支配關係，並建立自己對存摺印章之持有支配，該當竊盜罪之客觀要件。主觀上，甲對上揭行為具有知與欲，且無合法權源對存摺及印章以所有人地位自居，具有竊盜故意與不法所有意圖。本罪構成要件該當。甲之行為無阻卻違法、罪責事由。本罪成立。
二、 甲填寫乙名義之提款單，成立刑法第二一０條偽造私文書罪
甲未得乙之授權而以乙之名義填寫提款單，係無權限者為製作，符合偽造之要件。提款單並未表彰任何權利 ，故非有價證券。但提款單符合有體性、文字性、持續性、意思性、名義性等文書五大要件，屬私文書。甲之行為該當偽造私文書罪之客觀要件。主觀上，甲對上揭行為具有知與欲，具本罪故意。本罪構成要件該當。甲之行為無阻卻違法、罪責事由，成立本罪。
三、 甲以提款單提款，成立刑法第二一六條行使偽造私文書罪
甲於提款時，以其填具之提款單向郵局人員出示，符合行使偽造私文書罪之主、客觀要件。其行為無阻卻違法、罪責事由，成立本罪。
四、 甲以提款單提款對銀行，不成立刑法第三三九條第一項詐欺罪
詐欺罪之成立，客觀上須具備行使詐術、使人陷於錯誤、處分財產及致生財產損害等要件。本案中，甲以偽造之提款單出示於郵局承辦人員是傳達與事實不符之資訊，該當行使詐術之要件。但在郵局或金融機構交易實務中，只要提款單所蓋用之印章與留存之印鑑符合，即應受理該筆交易。本案中，甲於提款單蓋用乙留存於郵局之印鑑，郵局人員比對後即應受理交易而無拒絕之理。至於甲是否有權使用，則非郵局所能過問。故郵局人員未陷於錯誤。本罪客觀構成要不該當。
五、 甲以提款單提款對銀行，不成立刑法第三二０條第一項竊盜罪
本罪客觀上以違反所有人之要件而破壞持有支配，並建立持有支配為要件。本案中，該筆鈔票於甲提領前屬於銀行所有。而銀行只要比對提款單上之印章與原留印鑑相同，即同意提款。甲於提款單蓋用乙留存於郵局之印鑑，郵局人員比對後受理此筆交易，故甲提款未違反銀行之意思，本罪客觀構成要件不該當。故甲提款對銀行不成立竊盜罪。
六、 甲以提款單提款對乙，不成立刑法第三二０條第一項竊盜罪
甲以提款單提款，使乙對銀行之權利減少，係侵害乙對銀行債權。而竊盜罪是以動產為客體。權利並非本罪客體，故甲以提款單提款對乙，不成立竊盜罪。
七、 結論
甲竊取乙存摺及印鑑章，成立刑法第三二０條第一項竊盜罪。甲填寫乙名義之提款單，成立刑法第二一０條偽造私文書罪。甲以提款單提款，成立刑法第二一六條行使偽造私文書罪。依實務見解，行使偽造私文書罪吸收偽造私文書罪。而竊盜罪與行使偽造私文書罪犯意個別，兩罪依刑法第五十條數罪併罰。
62.公務員某甲向某乙借錢五十萬元，迄未歸還。一日某乙向某甲表示，如果某甲將其主辦之工程招標底價洩漏，即可免除其債務。某甲當場同意，嗣後並將底價洩漏給某乙，而未再清償債務。試分析某甲與某乙是否成立犯罪。（85司法三等司法官第二次）
【擬答】
一、 某甲洩漏招標工程底價，成立刑法第一三二條第一項公務員洩漏國防以外祕密罪
招標工程底價是應保守之祕密事項，甲將事項告知無權知悉之乙，符合本罪之客觀要件。主觀上，甲對於上揭行為有知與欲，具本罪故意。構成要件該當。甲之行為無阻卻違法、罪責事由，成立本罪。
二、 某甲洩漏招標工程底價，而獲免除債務，成立刑法第一二二條第一項公務員違背職務之收受不正利益罪
甲洩漏招標工程底價是違反職務之違法行為。其因洩漏底價，而獲免除債務，其違背職務與獲免除債務具有對價性，且獲免除債務，是金錢以外足以滿足慾望之利益，屬本罪於「不正利益」。甲當場同意，是與乙為期約不正利益，至於爾後乙果真免除對甲債務，甲於獲免債務之同時，構成收受不正利益。
主觀上，甲對上揭行為有知與欲，具本罪故意。甲之行為無阻卻違法、罪責事由，成立本罪。
甲於時空密接下，先後有期約、收受二行為，應依法條競合論以公務員違背職務收受不正利益罪。
三、 某甲洩漏招標工程底價，而獲免除債務，成立刑法第一二二條第二項受賄而違背職務罪
甲於與乙期約收受不正利益後，而洩漏招標是履行違背職務之行為。符合本罪之客觀構成要件。主觀上，甲對上揭行為具有知與欲，具本罪故意。構成要件該當。甲之行為無阻卻違法、罪責事由，成立本罪。
四、 某乙向某甲表示如洩漏底價，可免除債務，成立刑法第一二二條第三項違背職務之交付不正利益罪
某乙向甲表示如洩漏底價，可免除債務，是對於公務員違背職務行為行求不正利益之行為。而後與甲約定，則為期約不正利益行為。事後，乙果真免除債務，則係交付不正利益行為。乙對上揭事實有知與欲，具本罪故意。構成要件該當。乙之行為無阻卻違法、罪責事由，成立本罪。乙於時空密接下先後有行求、期約、交付等三行為，應依法條競合之補充關係論以交付賄賂罪。
五、 某乙唆使甲洩漏工程底，不成立刑法第一三二條第一項公務員洩漏國防以外祕密罪之教唆犯
乙不具有公務員身分，可否成立本罪？關鍵在於本罪是純正特別犯或不純正特別犯？或公務員在本罪中是不法身分或責任身分。由於對於某一特定的國防以外之祕密的洩漏，不管是什麼人，也不管是不是公務員，所造成的利益侵害都是一樣的，因此本罪中的公務員身分是責任身分。由於責任身分須親自具備，因此不具責任身分的乙，不成立本罪 。
六、 結論
甲洩漏招標工程底價，而獲免除債務，成立公務員洩漏國防以外祕密罪、公務員收受不正利益罪、公務員受賄而為不正行為等罪。後兩罪中，後罪是前罪之加重規定，依法條競合論以後罪。至於公務員洩漏國防以外祕密罪與國務員收賄而為不正行為罪，保護法益不同，依刑法第五五條想像競合從一重處斷。乙則成立違背職務之交付不正利益罪。
63.甲某日竊取同寢室乙之郵局存摺及印鑑章，並填寫乙名義之提款單後，對郵局冒領乙之存款伍萬元花用，試問甲應成立何種罪名？應如何處斷。（92軍轉公）
【擬答】
一、 甲竊取乙存摺及印鑑章，成立刑法第三二０條第一項竊盜罪
甲未得乙同意，破壞乙對存摺及印章之持有支配關係，並建立自己對存摺印章之持有支配，該當竊盜罪之客觀要件。主觀上，甲對上揭行為具有知與欲，且無合法權源對存摺及印章以所有人地位自居，具有竊盜故意與不法所有意圖。本罪構成要件該當。甲之行為無阻卻違法、罪責事由。本罪成立。
二、 甲填寫乙名義之提款單，成立刑法第二一０條偽造私文書罪
甲未得乙之授權而以乙之名義填寫提款單，係無權限者為製作，符合偽造之要件。提款單並未表彰任何權利 ，故非有價證券。但提款單符合有體性、文字性、持續性、意思性、名義性等文書五大要件，屬私文書。甲之行為該當偽造私文書罪之客觀要件。主觀上，甲對上揭行為具有知與欲，具本罪故意。本罪構成要件該當。甲之行為無阻卻違法、罪責事由，成立本罪。
三、 甲以提款單提款，成立刑法第二一六條行使偽造私文書罪
甲於提款時，以其填具之提款單向郵局人員出示，符合行使偽造私文書罪之主、客觀要件。其行為無阻卻違法、罪責事由，成立本罪。
四、 甲以提款單提款對銀行，不成立刑法第三三九條第一項詐欺罪
詐欺罪之成立，客觀上須具備行使詐術、使人陷於錯誤、處分財產及致生財產損害等要件。本案中，甲以偽造之提款單出示於郵局承辦人員是傳達與事實不符之資訊，該當行使詐術之要件。但在郵局或金融機構交易實務中，只要提款單所蓋用之印章與留存之印鑑符合，即應受理該筆交易。本案中，甲於提款單蓋用乙留存於郵局之印鑑，郵局人員比對後即應受理交易而無拒絕之理。至於甲是否有權使用，則非郵局所能過問。故郵局人員未陷於錯誤。本罪客觀構成要不該當。
五、 甲以提款單提款對銀行，不成立刑法第三二０條第一項竊盜罪
本罪客觀上以違反所有人之要件而破壞持有支配，並建立持有支配為要件。本案中，該筆鈔票於甲提領前屬於銀行所有。而銀行只要比對提款單上之印章與原留印鑑相同，即同意提款。甲於提款單蓋用乙留存於郵局之印鑑，郵局人員比對後受理此筆交易，故甲提款未違反銀行之意思，本罪客觀構成要件不該當。故甲提款對銀行不成立竊盜罪。
六、 甲以提款單提款對乙，不成立刑法第三二０條第一項竊盜罪
甲以提款單提款，使乙對銀行之權利減少，係侵害乙對銀行債權。而竊盜罪是以動產為客體。權利並非本罪客體，故甲以提款單提款對乙，不成立竊盜罪。
七、 結論
甲竊取乙存摺及印鑑章，成立刑法第三二０條第一項竊盜罪。甲填寫乙名義之提款單，成立刑法第二一０條偽造私文書罪。甲以提款單提款，成立刑法第二一六條行使偽造私文書罪。依實務見解，行使偽造私文書罪吸收偽造私文書罪。而竊盜罪與行使偽造私文書罪犯意個別，兩罪依刑法第五十條數罪併罰。
64.公務員某甲向某乙借錢五十萬元，迄未歸還。一日某乙向某甲表示，如果某甲將其主辦之工程招標底價洩漏，即可免除其債務。某甲當場同意，嗣後並將底價洩漏給某乙，而未再清償債務。試分析某甲與某乙是否成立犯罪。（85司法三等司法官第二次）
【擬答】
一、 某甲洩漏招標工程底價，成立刑法第一三二條第一項公務員洩漏國防以外祕密罪
招標工程底價是應保守之祕密事項，甲將事項告知無權知悉之乙，符合本罪之客觀要件。主觀上，甲對於上揭行為有知與欲，具本罪故意。構成要件該當。甲之行為無阻卻違法、罪責事由，成立本罪。
二、 某甲洩漏招標工程底價，而獲免除債務，成立刑法第一二二條第一項公務員違背職務之收受不正利益罪
甲洩漏招標工程底價是違反職務之違法行為。其因洩漏底價，而獲免除債務，其違背職務與獲免除債務具有對價性，且獲免除債務，是金錢以外足以滿足慾望之利益，屬本罪於「不正利益」。甲當場同意，是與乙為期約不正利益，至於爾後乙果真免除對甲債務，甲於獲免債務之同時，構成收受不正利益。
主觀上，甲對上揭行為有知與欲，具本罪故意。甲之行為無阻卻違法、罪責事由，成立本罪。
甲於時空密接下，先後有期約、收受二行為，應依法條競合論以公務員違背職務收受不正利益罪。
三、 某甲洩漏招標工程底價，而獲免除債務，成立刑法第一二二條第二項受賄而違背職務罪
甲於與乙期約收受不正利益後，而洩漏招標是履行違背職務之行為。符合本罪之客觀構成要件。主觀上，甲對上揭行為具有知與欲，具本罪故意。構成要件該當。甲之行為無阻卻違法、罪責事由，成立本罪。
四、 某乙向某甲表示如洩漏底價，可免除債務，成立刑法第一二二條第三項違背職務之交付不正利益罪
某乙向甲表示如洩漏底價，可免除債務，是對於公務員違背職務行為行求不正利益之行為。而後與甲約定，則為期約不正利益行為。事後，乙果真免除債務，則係交付不正利益行為。乙對上揭事實有知與欲，具本罪故意。構成要件該當。乙之行為無阻卻違法、罪責事由，成立本罪。乙於時空密接下先後有行求、期約、交付等三行為，應依法條競合之補充關係論以交付賄賂罪。
五、 某乙唆使甲洩漏工程底，不成立刑法第一三二條第一項公務員洩漏國防以外祕密罪之教唆犯
乙不具有公務員身分，可否成立本罪？關鍵在於本罪是純正特別犯或不純正特別犯？或公務員在本罪中是不法身分或責任身分。由於對於某一特定的國防以外之祕密的洩漏，不管是什麼人，也不管是不是公務員，所造成的利益侵害都是一樣的，因此本罪中的公務員身分是責任身分。由於責任身分須親自具備，因此不具責任身分的乙，不成立本罪 。
六、 結論
甲洩漏招標工程底價，而獲免除債務，成立公務員洩漏國防以外祕密罪、公務員收受不正利益罪、公務員受賄而為不正行為等罪。後兩罪中，後罪是前罪之加重規定，依法條競合論以後罪。至於公務員洩漏國防以外祕密罪與國務員收賄而為不正行為罪，保護法益不同，依刑法第五五條想像競合從一重處斷。乙則成立違背職務之交付不正利益罪。
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